具体结合本案的情形，如果被告主观上只是为说明和叙述与TOEFL相关资料的性质或内容而在出版物封面上标明“TOEFL”字样，而且客观上并无突出该商标标识并造成混淆商品来源的后果，则这种使用应当具有正当性。本案中，原告诉称被告在考试试题出版物封面上以醒目的字体标明“GRE”或“TOEFL”字样，侵犯了原告的商标权。实际上，仅仅“醒目”并不能准确判断被告的具体使用情形，尤其是不能说明被告是否将“TOEFL”字样作标识性使用，因此，必须结合出版物的整个封面，特别是“TOEFL”字样在出版物整个标题中的情形综合加以判断。笔者以为，就市面上出版发行的新东方学校的“TOEFL系列教材”、“TOEFL听力磁带”来看，关于“TOEFL”字样的具体使用情形还有差异，有的只是在出版物封面左上角以较小的字体表明和强调出版物的内容与TOEFL考试有关，有的夹杂在书名中与其他书名的组成字体同样排列，并无突出或特别强调之意。类似上述种种使用方式应当有别于侵犯商标权的使用。不过，也有一些出版物的封面上，被告以扩大“TOEFL”字体或以“TOEFL”字体作背景使用等方式强调突出“TOEFL”字样，实践中可能造成读者对商品来源的误认和混淆，该使用可能构成侵权。

　　由上可见，当某些特有商品名称本身就是厂家的注册商标时，商标权人不能禁止他人对商品名称的正当使用。这种使用，与商标法中规定的在类似商品上使用近似商标以及伪造、擅自制造他人注册商标标识等侵权行为在使用目的和实际效果上完全不同。因此，本案中要判定被告的行为是否构成侵犯商标权，法院应结合实际区分两种情况，一是因无其他替代物且只是为说明和叙述有关资料的性质、内容而作的使用，另一种是恶意混淆的使用。在前者情形下，只要行为人是善意的，就不应认定为侵权。

　　(四)没有造成损失与赔偿数额的确定

　　关于侵权损害赔偿，通说认为，所谓赔偿意为补偿、填补，损害赔偿是通过补偿受害人因侵权行为所遭受的损失，使受损害的权利恢复到侵权以前的状态。但对侵犯著作权和侵犯商标权的损害赔偿数额的确定，我国法律作了不同的规定。我国著作权法第四十八条明确规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制上侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”根据该条规定所确认的计算损害赔偿的方法，法官应该首先考量权利人的实际损失，按照权利人的实际损失给予赔偿;在存在实际损失但实际损失难以计算的情形下，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。对侵犯商标权的损害赔偿，我国商标法第五十六条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”即计算侵犯商标权损害赔偿的数额，法官既可以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益为标准，也可以被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失为准，这两种方法并无先后顺序之分。鉴于本案中法院主要考量被告侵犯著作权的损害赔偿数额(一审法院认为被告因侵犯著作权和商标权的行为所获利润相互重合，故一并予以计算)，笔者也主要考察被告侵犯著作权的损害赔偿问题。

　　在著作权领域，由于著作权包括财产权和人身权双重权利，因此，著作权的侵权损害赔偿除了财产损失以外，还可能包括精神损害。

　　首先，我们来确定本案中原告因被告的行为遭受的实际财产损失。通过对比新东方未设立之前ETS在中国大陆的收入与新东方发展壮大以后ETS在中国大陆的收入变化，我们可以发现，从某种角度看，原告的行为非但没有给被告造成损失，反而给被告带来了巨大收益。具体来看，由于在2003年9月前，TOEFL和GRE考试的历年试题与复习资料从未在中国大陆授权出版，因此，原告在中国市场本来就没有授权出版的收入，被告的侵权行为并没有侵害原告现存的利益，没有给原告造成实际财产上的损失(当然，有可能造成原告预期利益的损失)。相反，由于被告招生规模扩大，培训成绩显著突出(这其中很大程度上依赖被告及时复制、出版原告的试题)，使越来越多的考生积极投入到TOEFL、GRE考试中去，考生数量规模急剧壮大，给原告带来了庞大的报名费收益。仅以TOEFL考试为例，在1993年11月新东方建校以前，国人对何为“托福”实在是知之甚少，参加考试的人数也就可想而知。但是，随着新东方学校的发展壮大，学员培训人数急剧增长，(注：新东方学校拥有一系列令人难忘的数据：到2001年，新东方学校培训学员总人数超过50万人次;听过新东方讲座的学员达数百万人次;在美国各大名校就读的中国留学生有70%来自新东方。据不完全统计，仅2001年，新东方学员GRE考试得满分的有35人，2300分以上的有375人，2200分以上的有721人，2100分以上的有902人;TOEFL考试得满分的有8人，650分以上的有140人，630分以上的有377人。参见新东方网站。)相应地，报考TOEFL的人数也大规模上涨。据原告自己统计，1998年到2001年中国登记和参加托福考试的人数为：1998-1999年，中国登记考试的人数75574，实际参加考试的人数70974;1999-2000年中国登记考试的人数102257，实际参加考试的人数93081;2000-2001年，中国登记考试的人数101853，实际参加考试的人数93389.(注：中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心裁决书(2002)贸仲域裁字第0002号，载//dndrc.cietac.org/static/cnddr/cd18_11_19.htm.)以TOEFL考试费770元计，1998年到2001年ETS的报名费收入超过2亿元。尽管考试产业的发展离不开全球经济发展的大背景，尽管参加TOEFL考试的人并非都参加了被告组织的培训，但是，常识的判断、经验的判断可以告诉我们，被告的教学培训活动(包括侵权活动)极大地扩大了原告的知名度，并给原告带来了丰厚的收益。原告的收益与被告的侵权行为之间有客观的、现实的联系，因此，原告非但没有实际财产损失，反而受益非浅。

　　其次，关于原告的精神损害。原告作为教育机构，属法人范畴。对法人精神损害赔偿问题，历来存在着否定说和肯定说两种截然相反的主张。按照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条之规定，“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理”。因此，在我国，目前有关法人要求精神损害赔偿的要求是难以得到支持的。