陈弘毅：古今中外酷刑现象的反思（三）

发布日期：2009-07-11 文章来源：互联网

恢复肉刑论者的论点主要有以下几点[1]。首先，他们批评汉文帝把斩右趾之刑改为死刑，是对刑罚的加重而非减轻，故应予以还原。第二，他们认为肉刑是死刑和生刑(如徒、流、笞、杖、髡(毛髪刑))之间适当的中间刑，对于某些罪行来说，判死刑太重，生刑则太轻，如《汉书》的作者班固和南宋理学家朱熹便有这种意见。第三，肉刑是“对犯罪者采取以其人之道，还治其人之身”[2]的办法，如西晋武帝时任廷尉的刘颂上表说，肉刑“乃去其为恶之具，使夫奸人无用复肆其志，……亡者[指逃亡者]刖足，无所用复亡；盗者截手，无所用复盗；淫者割其势，理亦如之。”[3]第四，肉刑有较强的“威慑、警诫世人的一般预防作用”[4]，例如刘颂便强调罪犯“残体为戮，终身作诫。人见其痛，畏而不犯，必数倍于今”[5]。

至于反对恢复肉刑的理据，基本上就是汉文帝当初废除肉刑的理由，如应以道德教化为预防犯罪之本，应给予罪犯改过自新的机会，不应使用残忍的、有损人道和仁政精神的肉刑。例如东汉光武帝诏令群臣集议是否恢复肉刑时，光禄勋杜林引用孔子的话大力反对恢复[6]：“孔子曰：道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”东汉末年曹操辅政时期，向百官征求对肉刑的看法，多数人主张恢复，孔融独排众议，把肉刑和纣王的暴行相提并论，“天下谓之无道”。他更指出，若恢复肉刑，“被刑之人，虑不念生，志在思死，类多趋恶，莫复归正”，往往“为世大患”[7]，甚至成为带头造反的祸首。

魏文帝曹丕即位后，恢复肉刑论再次兴起，争论在魏明帝时期进入高潮，百余人参加了辩论。任职司徒的王郎指出：“前世仁者，不忍肉刑之残酷，是以废而不用。不用以来，历年数百。今复行之，恐所减之文未彰于万民之目，而肉刑之问已宣于寇雠之耳；非所以来远人也。”[8]他的意思是恢复肉刑只会使“亲者痛，仇者快”[9]，在魏蜀吴三国鼎立的情况下，恢复肉刑将使魏国更难吸引人才。东晋时期，在另一场关于肉刑的辩论中，大将军王导认为：“百姓习俗日久，忽复肉刑，必骇远近。且逆寇未殄，不宜有惨酷之声，以闻天下。”[10]到了南宋，陈亮对朱熹倾向支持肉刑的观点提出反驳，指出它违反“以仁恕为本”的原则[11]。

虽然肉刑从未有全面地、正式地恢复，但肉刑从未真正在中国法制史中消声匿迹。刑罚包括法定之刑(法律明文认可的刑罚)和法外之刑(统治者有使用但没有法律正式规定的刑罚)，肉刑作为法外之刑仍然在一定程度上长期存在。此外，某些种类的肉刑在后来确曾复活，例如宋代的刺配刑中的刺字(黥面)便是古代黥刑的复活[12]，至明清两代，刺字(于手臂或面部)之刑仍保留下来。元代不但恢复了黥刑，也一度恢复了劓刑[13]。

无论如何，在历史长河中，汉文帝二千多年前废除肉刑仍不失为壮举，为人类的反酷刑的历史道路留下不可磨灭的足迹。现在让我们看看另一组足迹，便是清末沈家主持的修律，特别是废除重刑和禁止刑讯[14]。

这里说的重刑乃指残忍和不人道的刑罚，刑讯则指本文上述的拷问。重刑和刑讯在中西法制史上都广泛存在，不相伯仲，主要的不同是它们在西方文明进入现代史时被废除，但在清末的中国仍然健在。1902年，清廷任命沈家本和伍廷芳为修订法律大臣。1905年，他们向朝廷奏上《删除律例内重法折》[15]，这是晚清修律的一份重要文献。奏疏就中西刑事法律的比较这样说：

综而论之，中重而西轻者为多。盖西国从前刑法，较中国尤为惨酷，近百数十年来，经律学家几经讨论，逐渐改而从轻，政治日臻美善。故中国之重法，西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束。……臣等窃维治国之道，以仁政为先。自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁，然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。

至于奏疏的具体建议，便是废除《大清律例》内其中三种执行死刑的方式(凌迟、枭首和戮尸)、刺字刑和缘坐(家族株连，即基于亲属关系连带负刑事责任)。这些建议很快便得到清廷的接受，其涉及的几项重刑被明令废除。

刑讯的废除，则可追溯至光绪27年(1901年)两江总督刘坤一和两湖总督张之洞的《第二次会奏变法事宜疏》(又称《江楚会奏变法三折》第二折)[16]。这份奏折的“省刑责”条就刑讯问题这样说：

敲扑呼号，血肉横飞，最为伤和害理，有悖民牧之义。地方官相沿已久，漠不动心! 夫民虽犯法，当存哀矜。供情未定，有罪认否，尚不可知，理宜详慎。……拟请以后除盗案命案证据已确而不肯供认者准其刑吓外，凡初次讯供时及牵连人证，断不准轻加刑责。

奏折中也提到外国人对我国刑事司法的观感：

外国人来华者，往往亲入州县之监狱，旁观州县之问案，疾首蹙额，讥为贱视人类。

清廷命沈家本、伍廷芳核议这份奏析，他们在1905年奏上《议覆江督等会奏恤刑狱折》，不但同意缩小刑讯的适用范围，而且建议对刑讯作出比刘张二人的原建议更严格的限制：“除罪犯应死，证据已确而不肯供认者准其刑讯外，凡初次讯供时，及流徒以下罪名，概不准刑讯，以免冤滥。”[17]这个建议得到清廷的接受，于是刑讯在法律上被有条件地废除。这项改革在当时遭遇到一些反对(如御史刘彭年便曾上书表示反对)，在实践中也未能贯彻推行(如“号称全国文明审判之地”[18]的上海租界会审公堂便不愿意实行此改革并予以蔑视)。此外，此改革并不彻底，仍容许刑讯在一定范围的存在，直至民国成立，孙中山先生在1912年3月2日终于宣布：

不论行政司法官署，及何种案件，一概不准刑讯。鞫狱当视证据之充实与否，不当偏重口供。……其以前不法刑具，悉令焚毁。[19]

正如张国华教授所言：“孙中山的命令虽被北洋军阀所践踏，但其精神是令人钦佩的! 彻底废除和禁绝一切刑讯的历史任务，只能俟诸来日。”[20]下文将要指出，此“历史任务”在今日中国仍未成功，同志仍须努力!

让我们先回顾一下上述奏疏中提出废除酷刑的理据。首先，沈家本等人指出，和当时的西方比较，中国的刑罚远为严厉和惨酷。但是，沈家本也提到，“西国从前刑法，较中国尤为惨酷”，现在在刑法上“中重而西轻”，乃由于西方刑法在近代已经改革，“政治日臻美善”。在这方面，中国尚未改革，所以中国已经显得落后。但是，问题的关键是，为什么西方的刑罚较轻便是更为先进的呢？为什么中国要跟着西方走？用什么标准来判断中国的刑法制度是否落后？即使承认西方船坚炮利，中国在科技上落后于西方，这并不表示中国的刑法制度也应被视为落后于西方。

如果细读有关奏疏，不难找到答案。沈家本等人动员了中国传统本身的道德资源来对现行制度进行反思和批判，并以此为改革提供动力。对现代西方刑法制度的优越性或先进性的判断，不单建基于西方人自己的文化价值标准(如上文引述利亚教授所说的“基督教所宣扬的博爱和慈悲”)，也可建基于我国固有的文化价值标准。亦即是说，不单“外国人来华者”会对我国的监狱和审判制度“疾首蹙额，讥为贱视人类”，到过外国考察其监狱和审判制度的中国人回到本国后，以至没有到过外国但认真地研究和反思中国的监狱和审判制度的中国人，都会觉察到这个制度的“贱视人类”。“中国之重法，西人每訾为不仁。”视野扩阔后、不再是井底之蛙的中国人，也会承认此“不仁”，因为“仁”本身便是中国传统的概念。正因如此，沈家本便以“仁政之要务”来形容修律以废除重刑的工作。有主张废除凌迟等酷刑时，他更引述唐宋的典故：

陆游常请除凌迟之刑，亦谓肌肉已尽而气息未绝，肝心联络而视听犹存，感伤至和，亏损仁政，实非圣世所宜遵。……且刑律以唐为得中，而《唐律》并无凌迟、枭首、戮尸诸法。[21]

从上述沈家本修律废除酷刑的过程来看，儒家的仁政观在一定程度上为改革提供了理论依据，与其他的因素 ― 如奏疏中提到的外国的情况、外国人对中国有关制度的批评、改革对谋求废除领事裁判权的积极作用、日本变法维新的成功经验等 ― 一起发挥作用。但是，如与西方废除酷刑和拷问的历史经验相比较，西方的改革为其内部因素所驱动，中国的改革则主要出于为势所逼和西方的示范作用。在中国本土，未有出现过西方启蒙时代对在传统中存在的酷刑和拷问的大规模的、持续的和深度的反省和批判，这一定程度加大了在中国进行反酷刑斗争的难度。

清末以来，凌迟等执行死刑的残酷方法在法律上以至在实践中被摒弃，从1928年南京政府颁布新刑法时起，绞、斩等死刑方式也被废除，以枪决取代，肉刑、笞刑和杖刑也全面废除[22]，这的确是一种进步。然而酷刑在刑讯上的使用，虽然在清朝覆亡后再没有得到法律的认可，但在实践中仍然广泛和长期存在，在某些情况下甚至进入高峯期。例如在二十世纪四十年代，国民党政府的军、警、特人员曾大量使用酷刑拷问共产党人及其他异见人士[23]。在“文化大革命”期间，“反革命分子”受到惨无人道的对待，张志新被处死的残酷手段便是广为人知的例子。刑讯逼供在文革中“更是达到了登峰造极的地步”[24]。曾专门研究我国酷刑问题的陈云生教授指出，文革期间酷刑实施的范围广泛，形式多样，手段恶劣，因而文革可说是“为人类的酷刑史书写了重重的一笔”[25]。

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