软法挑战法律传统

在那些固执地坚持法律纯粹性的“正统”法律学人看来，提起软法话题，尤其是提出“软法也是法”这一命题，无异于在法律世界打开了潘多拉盒子，这令他们感到十分的不安。这种反应合乎情理，但并不正常。

    软法研究的悄然兴起

    2005年12月8日，北京大学法学院软法研究中心宣告成立，罗豪才教授担任中心名誉主任，姜明安教授担任中心主任，宋功德博士担任中心执行主任。来自北京大学、国家行政学院、清华大学、中国人民大学、中国政法大学、中国社科院法学所、中央民族大学等院校的公法学者出席了软法研究中心的成立仪式暨“软法与公共治理”学术研讨会。事实上，在软法研究中心成立之前，罗豪才教授等就早已开始关注软法问题，例如，在《公域之治的转型》（罗豪才、宋功德合著，载《中国法学》2005年第5期）一文中，就讨论过软法问题。在2005年11月24、26日，罗豪才教授还应邀分别在中国人民大学法学院与厦门大学作软法专题学术报告。不过，软法研究中心的成立，则标志着一场以软法为题的学术研究活动由此全面展开，宣告一个关注软法现象的研究群体正式形成，标明一种认真对待软法的态度在中国法学界开始形成，意味着那些长期以来为法学研究所漠视的国内软法现象从此感受到学术的关怀。

    软法研究中心成立后，举办了“软法与公共治理”、“软法与行政指导”、“软法与协商民主”、“软法的挑战”等专题学术研讨会，邀请了伦敦政治经济学院的Francis Snyder教授、日本神户大学的季卫东教授、斯坦福大学著名经济学家青木昌彦教授以及全国政协办公厅研究室卞晋平主任等学者和官员到北大作专题讲座，并与北京大学出版社合作出版“软法研究系列”丛书，现已出版《软法与公共治理》（2006）、《软法与协商民主》（2008）两本，在《中国法学》、《法学家》、《法律科学》等杂志上发表多篇软法主题论文，受教育部基地北京大学宪法与行政法研究中心的委托，主持“公共治理领域的软法问题研究”等重大研究课题。此外，软法研究中心网站（//www.pkusoftlaw.com）也于今年年初开始试运行。

    “小荷才露尖尖角，早有蜻蜓立上头”。在软法研究中心的倡导和推动下，一种关注软法、尤其是国内公法中的软法现象的学术研究旨趣正在兴起，国家行政学院、清华大学、中国政法大学、中国人民大学、安徽大学、上海政法学院、湘潭大学等院校的许多公法学者，都发表了相关研究成果，软法话题已经不再是北大软法研究中心的自言自语，正在发展成为法学界的一个公共话题，越来越多的学者加入到软法主题的学术讨论当中，并赞成“软法也是法”这一基本判断。

    尽管如此，当下中国的软法研究还只是星星之火，还需要法学界更加认真的对待软法，还需要更多的学者参与其中，还需要对法律传统进行更加普遍和深刻的反思。在法学界，当前主导性的学术态度恐怕仍然是熟视无睹，这或者是一种驼鸟策略，对普遍存在的软法现象不闻不问；或者是一种学术警惕，试图超乎其外、静观其变；或者只是一种保守态度，坚持法律传统的纯粹性与单一性。不过，究其对“软法也是法”这一判断的态度而言，无论是赞成、怀疑、犹豫还是否定，它们在这一点上是异曲同工的：在软法挑战面前，我们根深蒂固的法律传统显得有些脆弱。之所以如此，是因为一旦我们接纳软法就有可能导致法律传统的动摇。也正因为如此，在传统的法律帝国中，软法长期以来只能是名实相怨――有“法”之实、却无“法”之名。

    软法长期名实相怨

    什么是软法？对于中国法学而言，“软法（soft-law）”概念是人舶来品，它源于西方国际法学。在国际法学著述中，软法有多种表述形式，诸如“自我规制”、“志愿规制”、“合作规制”、“准规制”等。软法研究者认为，现代法律有硬法与软法两种基本表现形式，其中“硬法”是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范，而“软法”则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。

    软法虽然规范形态各异，法律渊源不拘一格，载体形态称谓不一，但作为法律的一种基本表现形式，软法与硬法一样都具有法律的共性特征，只不过是以不同于硬法的方式去体现公共性、规范性、普适性等共性特征；不仅如此，软法作为与硬法相对的一个范畴，还表现出一些严格区别于硬法的个性特征，诸如制度安排的富有弹性、未必依靠国家强制力保障实施、非司法中心主义、法律位阶不甚明显、软法制定与实施具有更高程度的民主协商性，以及载体形态的多样化与文本叙事方式的独特性等。在现代社会，软法之所以能够成为法律的一种基本表现形式，并且在法治化中发挥重要作用，是因为它具有硬法所不能替代的、独特的规范和调整社会关系的功能。

    我们认为，软法长期以来一直遭遇两种意义上的名实相怨。

    第一种发生于实践层面：无“法”之名、有“法”之实。有目共睹的是，为了有效地规范公共关系、解决公共问题，各国总要运用各种公共制度资源，存在于政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准、弹性法条等载体形态之中的软法规范，在公域之治中从来都是不可或缺的。在中国，软法的空间似乎更大。在公域之治中，软法不仅早已存在，而且普遍存在，长期以来一直发挥重要作用。最近20多年，我国通过持续不断的立法活动创制了大量的规范、调整公共关系的硬法规范，从无到有地建构起一个以制定法为主导的公法体系。不过，日积月累的软法规范在我国公域之治中的作用却并未出现衰减的迹象，各种新增的软法规范反而层出不穷，从而在事实上形成了一个普遍存在、无处不及的软法体系。可以这么说，软法在我国公法体系中其实属于“沉默的大多数”，我国的公法规范的体系结构呈现出一种硬法“岛屿”为软法“海洋”所包围的基本格局。我们可以说，中国的公域之治事实上一直实践着软硬兼施的混合法模式，尤其是伴随着公共治理模式的日渐兴起，软法现象变得日益突出。

    在我国的公法体系中，软法规范远远超过硬法规范，这一点可以通过以下几个方面得到确证：一则，公域之治不仅要依靠国家，而且还要依靠社会自治组织，由于来自立法权方面的限制，后者创制的规范多为激励性、少有罚则、更不依赖国家强制力保障实施的公共制度，它们主要属于软法。二则，国家在规范、调整公共关系时，既要诉诸立法，还要依靠惯例、制定政策、确立专业标准等，对软法具有明显的依赖性。三则，立法机关创制的法律、法规、规章，既有诸如《刑法》、《行政处罚法》等硬法文本，也有类似于《促进法》、《进步法》、《示范法》等软法文本。四则，在立法机关创制的硬法文本中，不仅仅只有硬法条款，还同时存在着数量不菲的鼓励性、指导性、建议性、自由裁量性软法条款。五则，一部硬法文本出台之后，经常需要一系列的后续性立法、解释性立法、执行性立法与其配套，这些规范多半属于软法制度，它们在数量上有可能超出硬法文本数十倍。六则，为了实施和适用生效的法律、法规、规章，行政机关经常要制定大量的行政规范性文件，司法机关要制作大量的司法解释，这些“其他规范性文件”因其通常无权为公民设置义务，不能规定罚则，也不宜动用国家权力强制实施，从而主要属于软法。就此而言，我们虽然不太容易提供一个精确的软法规范与硬法规范在公法体系各自所占比例的数据，但可以肯定的是，只在公域之治一定场合扮演一种角色的硬法，较在公域之治中的多种场合扮演多种角色的软法而言，前者在数量上显然不及后者。

    软法还有第二种意义上的名实相怨：在实践中有法律之实、在理论上却无法之名。

    尽管作为现象的软法却在国内公法中早已存在、普遍存在，但作为概念的软法在国内公法学著述中鲜有提及。大多数公法学者由于长期以来多半深陷于国家强制力立场之中不能自拔，为司法中心主义所困无法脱身，这种由于受将法律与体现国家意志及依靠国家强制力保障实施捆绑在一起的传统法律观念的支配，被片面夸大的形式理性遮蔽了视线，导致软法现象不幸成为公法学研究的盲区，致使在公域中普遍存在并发挥重要规范作用的软法被长期拒于法学视野之外。将软法排除在法律的范畴之外，这同时就宣告软法可以游离于法治原则与法律精神的规制之外。

    倘若我们采用硬法的标准来评价软法，并因其不象硬法而认为它不是法，而非回应法治化要求来接纳软法，充分发挥其在法治化中的独特作用，那么这种逻辑其实只是一种硬法的思维、而非法治的思维，它的确有助于维持硬法的唯我独尊，却不利于法治目标的全面实现。

    考察现代法的构造，我们会发现它是一种软硬兼施的混合法结构。法治化之所以需要一种混合法结构与其对应，是因为在规范、调整公共关系时，硬法或者软法各自优势的反面往往就是其劣势，二者皆集优劣于一身，刚性有余、弹性不足的硬法与灵活性有余、稳定性不足的软法，二者在推动法治目标实现方面各有长短，彼此能够取长补短，具有互补性。所谓寸有所长、尺有所短，法治目标的实现，必须同时倚重硬法与软法。

    软法需要蝶变

    尽管软法与硬法能够并行不悖，但对于法治而言，当下的软法往往是把双刃剑。软法的优点与缺点都非常明显，它一方面呈现出推动法治目标全面实现的正面效应，另一方面却又不时暴露出与法治精神南辕北辙的致命缺陷，经常受到“法外”或者“非法”的批评与指责，甚至还被贴上损害“法律”权威、妨碍“法治”目标实现的绊脚石之类的黑标签。非理性的软法的存在，不仅有损于硬法的权威与实效，制约着整个公法体系的完善，妨碍着公域之治目标的正常实现；而且还为权力滥用提供了契机，公民权益因此得不到有效保障，导致公共关系出现一定程度的扭曲变形。

    事实止，诱发我国当前软法的负面效应发生膨胀的主要原因，并非源于软法之中，而主要是来自软法之外，是多种因素综合作用的结果，我们认为最主要的原因有两点：一是部分地归过于软法理性的先天不足。硬法创制不仅要受到主体、权限、内容、程序等方面的严格限制，而且还要受到立法监督、违宪审查、司法审查等合法性监督。相形之下，软法创制所受的制约要宽松许多，软法因此难免有可能出现理性不足――尤其是形式理性不足。二则是主要归过于软法的创制与实施的缺乏理性。在传统的狭隘的法律观的支配下，软法长期以来一直被当作一种非法律的事物而拒之于法律殿堂之外，既得不到法治精神的浸润，也不受法治原则的拘束，普遍存在于软法的创制与运行主要环节的形形色色的非理性因素，因此得以乘虚而入，共同造就软法的负面效应。

    软法效应的两面性、尤其是软法负面效应的存在，彰显出我们应当认真对待公域软法的重要的现实意义――这种重要性主要不在于消极描述现实的软法现象，而在于按照法治化的要求批评、分析软法实践的得失，并为软法的优化积极提供理论对策。对于不同类型的软法制度而言，尽管其存在的问题与解决问题的答案不会同出一辙，但如果它们想要转化成为一种名符其实的法律制度，要想实现软法的扬长避短，要想促成软法与硬法的相辅相成，共同推动我国公域之治与法治目标的全面实现。

    法学界首先要做的是转变“法即硬法”的传统法律观念，不再将硬法当作法律的唯一表现形式，让长期沉默在公法实践水面之下的软法冰山浮出水面，与硬法一样成为我国公法的一种基本表现形式，从而将硬法与软法关系的消极对立改写为相辅相成和优势互补。在此基础上，针对软法的理性不足的缺陷，普及法治精神、倡导法治原则，全面推动公域软法的理性化。概而言之，优化我国公域的软法，关键是要将普适性的法治精神、法治原则，以切合软法的方式转化为具体的规范软法创制与实施法律规定，通过明确规定、严格规范软法创制的主体与权限，理性界分软法与硬法以及不同类型的软法各自的规范对象与调整范围，建立健全便于充分沟通与交流、实现双向互动的民主协商机制，建构一种平等主体之间公平博弈的场域，实现软法实践的程序化、规范化与制度化，通过完善软法自身的错误修正机制与外部的违宪审查机制，有效抑制软法负面效应的膨胀，与硬法共同推动我国公域之治与法治目标的全面实现。

    “软法也是法”，这个朴素的判断隐含着对法治的深切渴望。或许，软法研究中心网站的一句献词可以表达软法研究的立场：法治化应当是一个“更少强制、更多协商、更高自由”的过程。