嫖宿幼女罪若干疑难问题研究

摘 要:嫖宿幼女本身的犯罪事实是成立的,只是对于其某些成立要件的理解上存在若干疑难从而引发争议。该罪的司法认定中有两方面的疑难需要厘清,即,区分预备与未遂形态的标志在于双方是否达成了合意;行为人的承诺给付利益和幼女的承诺卖淫,并不以真实意思为必要条件。但在立法层面上,该罪名的独立却导致了刑法理论上和司法实践中的诸多矛盾,应当予以废止。
关键词:嫖宿 卖淫幼女 虚假承诺 罪名废止

嫖宿幼女罪,指明知对方是不满14 周岁的卖淫幼女,而以给付或承诺给付物质性利益为手段,在取得该卖淫幼女的具体承诺后,将其奸淫或猥亵的行为。本罪是1997 年刑法修订后出现的新罪名。在此之前颁布的1991 年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中,还是规定“嫖宿不满14 周岁的幼女的,依照刑法关于强奸罪的规定处罚”。因此,本罪名脱胎于强奸罪,与奸淫幼女型强奸罪(实际上还有猥亵儿童罪) 存在特别法与普通法的关系。关于本罪的成立要件、犯罪形态、存在根据等基本问题,刑法学界众说纷纭,未有定论。本文拟对嫖宿幼女罪理论上与实践中的诸多疑难问题作一探索,以求教于方家。

 一、成立要件之展开
嫖宿幼女罪的构成,关键在于把握犯罪客体、行为对象、危害行为和主观罪过这四个方面。
(一) 犯罪客体
嫖宿幼女罪的保护客体是社会治安管理秩序和幼女的身心健康。[1 ] ( P845) 值得研究的是:这两个客体中,何为主要客体,何为次要客体? 按照对我国刑法分则体系的一般理解,对于复杂客体的犯罪“, 立法者正是根据主要客体,把某一犯罪列入有关类的犯罪中”。[2 ] ( P91) 由于嫖宿幼女罪被归入妨害社会管理秩序罪一章,根据上述通说观点,本罪的主要客体应为社会治安管理秩序。可是在我国一般的卖淫嫖娼行为根本不构成犯罪,因为仅仅侵犯社会治安管理秩序这一客体的社会危害性还达不到应当追究刑事责任的程度。而恰恰因为嫖宿对象是幼女,从而侵犯了幼女的身心健康,才使得行为的社会危害性达到了犯罪的程度。可见,本罪中“决定整个行为社会危害性性质从而为刑法所重点保护的法益”[ 3 ] ( P116) 是幼女的身心健康,而这正是主要客的特征。这里陷入了一个两难的境地:即从实质上分析,本罪的主要客体无疑是幼女的身心健康;但从形式上看,由于主要客体必须为同类客体所包容,本罪在分则体系中的位置似乎说明,立法者认为本罪的主要客体是社会治安管理秩序与正常的性风尚。看来,导致这一矛盾的原因并不在于主要客体理论本身,而是由于立法的缺陷。
(二) 行为对象
本罪的行为对象是未满14 周岁的卖淫幼女。如何理解这一特殊行为对象? 通说认为,卖淫是以营利为目的,与不特定的异性发生性交或从事其他淫乱活动。[4 ] ( P886) 这一定义对卖淫行为内涵和外延的界定总体上是科学的,但也存在有待商榷之处。
1. 卖淫之性质。笔者认为,卖淫行为具有类似于业务犯的性质。所谓业务,是基于社会生活上的地位而反复、继续从事的事务。[5 ] ( P57) 卖淫虽然不是什么正当业务,一般也不构成犯罪,但业务犯的一些理念仍然可以适用。例如,只要性质上是要反复、继续实施的,或只要行为人以反复、继续实施的意思从事以肉易钱活动的,其第一次卖淫就已是一种业务活动。据此,在嫖宿行为之前,不管是幼女主动还是承诺自愿,其卖淫者的身份就已经存在。这也决定了成立本罪不仅要求行为人明知对方是幼女,而且要求明知对方是卖淫者。
2. 卖淫之目的。卖者,以物易钱也。若无偿提供性服务,自然不可称之为卖淫。因此,卖淫必须以营利为目的。对此,不可过于狭义地把“利”局限于金钱,但如扩及一切物质与非物质利益则又失之过宽,较为合适的是把营利理解为谋取物质性利益。[ 6 ] ( P373～374)
3. 卖淫之内容。将卖淫之“淫”解释为仅仅局限于性交是不妥当的,因为进行其他淫乱活动同样是出卖肉体,同样破坏了社会治安管理秩序、毒化了社会风气,当然属于卖淫的范畴。但其范围也不宜过分扩大。认为“用色相取悦嫖客的色情行为,如陪酒、陪玩也是卖淫”[7 ] ( P34) 的观点,混淆了两类不同性质的行为,难以为社会一般观念所认同。仅仅卖唱不卖身,与卖淫有本质的区别。那么除性交外,还有哪些淫乱活动属于卖淫呢?有学者认为还包括口交、鸡奸、手淫及其他涉及生殖器官接触的变态性行为。[8 ] ( P290) 笔者认为,这一外延难以涵盖所有卖淫行为。因为仅仅进行抠摸乳房、大腿等猥亵行为,也符合出卖肉体的卖淫本质。由此可见,对卖淫方式正确完整的界定应是:进行性交或从事猥亵的活动。其中,猥亵是指一切能刺激或满足对方或第三者的性欲,伤害普通人正常的性羞耻心,违反善良的性道德观念的提供肉体的行为。[4 ] ( P712)
4. 卖淫之对象。首先,卖淫的对象既可以是异性,也可以是同性。这在实践中有两种表现:一是所谓的“人妖”可对同性卖淫,二是卖淫者对有同性恋倾向的人卖淫。所以,通说把卖淫对象局限于异性是不全面的。这也决定了嫖宿幼女罪的主体不限于“已满16 周岁,具有刑事责任能力的成年男子”,[9 ] ( P414) 女子也能以猥亵方式嫖宿幼女而成为本罪主体。因此本罪主体是年满16 周岁的一般主体,包括男性和女性。
其次,卖淫既可针对不特定的人,也可针对特定的多数人。针对不特定的人当然是卖淫,即使针对特定的多数人,如被特定的几个人轮流包下,这种行为也完全符合刑法中卖淫的本质与特征。但是,针对特定的某个人则不能称之为卖淫。如被某人出巨资包下充当“小蜜”、“二奶”, 有人认为也构成卖淫。[ 8 ] ( P291) 的确,这种行为本质上也是肉体与金钱的交易,生活中也可称之为卖淫。但进入刑法调控领域的卖淫行为必须侵犯了社会治安管理秩序,这种只针对某个人的行为则没有侵犯此法益,所以不属于刑法中的“卖淫”。
综上所述,卖淫是以谋取物质性利益为目的,与不特定或多数的异性或同性进行性交或从事猥亵活动。
(三) 危害行为
1. 行为内涵。本罪的危害行为是嫖宿幼女。嫖宿是卖淫的对称,其内涵基本上可从以上卖淫的定义中推知,但也有值得注意之处。“嫖宿”一词的本来含义是既嫖娼同时还进行奸宿即过夜,但随着人们生活观念的变迁,“嫖宿”中的“宿”已经失去了其原有的字面含义,而成为附着在“嫖”字后面的一个辅助音节,“嫖宿”的含义已经等同于“嫖”。这既是人类社会语言演进的自然现象,也与立法保护幼女、惩治犯罪的价值目标相一致。所以,仅仅嫖娼而不过夜,仍然属于嫖宿行为。
2. 行为机制。本罪嫖宿幼女之实行行为,系由手段行为与目的行为两部分构成。本罪之目的行为无疑是奸淫或猥亵幼女。由于罪质决定了实施目的行为不得违背该幼女的意志,其标志就是实施目的行为前须取得卖淫幼女的具体承诺。而取得这一具体承诺的方法行为即给付或承诺给付物质性利益。由此,得出了本罪危害行为的运行机制:手段行为→取得具体承诺→目的行为。其中,卖淫幼女的具体承诺是手段行为与目的行为的联结点。
3. 给付形式。嫖宿是以给付物质性利益为代价的,但并不要求必须事前实际给付,也可以承诺给付。
4. 承诺要素。嫖宿必须取得卖淫幼女自愿的具体承诺。有一种观点认为卖淫是不分对象的。[ 6 ] ( P373) 但卖淫对象是不特定人或多数人,而决不等于“不分对象”。即使针对不特定人,也只是一种抽象承诺,实际上卖淫者在具体的某一次卖淫活动中也可能是区分对象的,即可能承诺也可能不承诺。所以,只有取得卖淫幼女的具体承诺才成立嫖宿;而没有得到其自愿卖淫的具体承诺的,则成立奸淫幼女罪等其他犯罪。所以,“不分对象”的观点否认了取得具体承诺的必要性,会导致将前述行为也认定为本罪的错误,实不足取。
(四) 主观罪过
本罪在主观方面是故意,以明知为构成要件,这已是不争之论。直接故意当然可以构成本罪,但本罪能否由间接故意构成? 即行为人明知卖淫者可能是不满14 周岁的幼女,为满足其性欲而仍与之嫖宿,应如何认定? 有论者提出,这种情况构成本罪,但其主观罪过仍是直接故意而非间接故意。理由在于行为人对于嫖宿的结果仍是积极实施、希望发生的。[6 ] ( P384～385) 对此,笔者不敢苟同。因为,犯罪故意的认识内容中最根本的虽是对危害后果的认识,但也包括对作为构成要件的行为对象的认识。[3 ] ( P330) 何况在本罪中,作为行为对象的“幼女”是内含于“嫖宿幼女”的危害结果之中的。行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果,而放任嫖宿幼女的危害结果发生,是典型的间接故意犯罪。造成上述误解的原因在于认为行为人是希望嫖宿的危害结果发生:但本罪的危害结果不是嫖宿的结果,而是嫖宿幼女的结果。所以,间接故意也可构成本罪。

 二、司法认定中的争议辨析
(一) 犯罪形态之区分
本罪形态主要涉及到预备与未遂之区分。如行为人在已经取得卖淫幼女的具体承诺后,开始实施奸淫或猥亵行为时被抓获,这显然是本罪的未遂形态。需要研究的是:行为人尚未开始实施这一目的行为,但已经开始和卖淫幼女攀谈或讨价还价时,究竟属于预备还是未遂?
未遂与预备的区别标志在于是否着手实行犯罪。而只要是构成要件的内容,手段行为与目的行为就都属于实行行为。不能认为本罪中之奸淫或猥亵行为属于实行行为,而给付或承诺给付物质利益不属于实行行为。据此,在行为人与卖淫幼女双方达成合意之前,幼女的主动挑逗行为(相当于要约邀请) 、双方攀谈或讨价还价(相当于要约与反要约) 均不属于本罪之实行行为,充其量只是为手段行为作准备的,随时可能因为双方条件不合而中断,不具有实现犯罪的现实危险性或侵害法益的一定危险性。而双方一旦达成合意,幼女作出了具体承诺,就标志着本罪实行的着手。不管是实际给付还是承诺给付物质性利益的场合,只要双方均承诺而形成合意,则无论是否开始给付利益、是否开始立即奸淫或猥亵,均构成未遂而非预备。所以,区分本罪预备与未遂的标志在于,行为人是否承诺给付而又取得了幼女的具体承诺从而开始达成了合意。
(二) 虚假承诺之处理
本罪实行行为的成立需要行为人与被害人双方的合意,包含行为人的承诺给付利益和幼女的承诺卖淫。本罪之承诺并不以真实承诺为必要,即使虚假承诺也可构成犯罪。
1. 幼女虚假承诺之处理。如卖淫幼女欺骗行为人,谎称只要给她一笔钱,就可以向其卖淫,而行为人预付现金后,幼女携款溜走。[10 ] ( P18) 在这里,幼女的虚假承诺实际上是一种诈骗行为,只是因其不满14 周岁而不构成犯罪。而对行为人来说,尽管幼女作出的承诺是虚假的,但行为人已经开始了实行行为,所以构成嫖宿幼女罪的未遂。
2. 行为人虚假承诺之处理。如行为人欺骗卖淫女,称嫖宿后给钱,事后却不给钱。这里面被骗者虽然向诈骗者提供了性交等劳务,但这种劳务或服务本身既未为社会创造财富,也不具有财产性价值,相反是危害社会并为国家法律所禁止的,所以并不构成诈骗罪。[11 ] 但行为人已经构成了嫖宿幼女罪的既遂,当然此时与奸淫幼女型强奸罪的区分是极其困难的。

 三、立法层面上的罪名废止论
本罪名在刑法修订之前并不存在。因为明知是幼女而嫖宿的,实际上是一种奸淫幼女的行为,以奸淫幼女型强奸罪论处并无不可。但后来考虑到嫖宿幼女行为的特殊性,故将其规定为一个独立罪名。[12 ] ( P583～584) 这一理由不能说毫无道理,但将之单列罪名究竟利弊如何,不能不令人深思。嫖宿幼女罪名之独立存在价值大可质疑。
1. 分则体系滋生矛盾。单列此罪名,导致本罪主要客体难以分清;如将之列入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章,也不尽妥当。不如取消此罪名,亦不妨碍对本罪行为的处理,因为其客观行为都能为奸淫幼女型强奸罪等所包容。
2. 罪刑设置显失均衡。一般认为本罪中被害人自身有过错,且双方存在金钱偿付关系,所以本罪的危害性不如奸淫幼女型强奸罪。[9 ] ( P415) 但是,此说没有看到本罪侵犯的还有另一客体:社会治安管理秩序。因此,实际上两者的危害性大体相当。从处刑上看,本罪的起刑点是5 年有期徒刑,而猥亵儿童罪、奸淫幼女型强奸罪的起刑点分别是拘役和3 年有期徒刑,也就是说,猥亵或奸淫一个卖淫幼女至少要判5 年,而猥亵其他幼女可只处拘役,甚至奸淫其他幼女也可只判3 年,这是明显的罪刑不均衡。另一方面,奸淫幼女型强奸罪情节严重的可处10 年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑;而嫖宿幼女罪同样可以有此严重情节,却最高只能处15 年有期徒刑。这是另一侧面的罪刑不均衡。惟有将此罪名取消,其行为并入其他相关罪名中,方可做到一视同仁、罪刑均衡。
3. 区别对待并不合理。本罪被害人固然有其特殊性,但没有必要把卖淫幼女与其他幼女分别对待。两者同为幼女,虽然前者是自愿承诺的,但由于其不理解性行为的后果与意义,因此从实质上说,性交或猥亵行为仍然是违背其意愿的。卖淫幼女的身心健康比之其他幼女同样重要,没有理由另眼相待。
4. 与其它罪界限模糊。本罪有时与奸淫幼女罪等的区分极其困难,而且区分的必要性也值得怀疑。一般都能说出两者的区别在于客体、对象、客观行为、主体、主观方面不同。但这种区分在有些场合极其模糊,如前述之行为人虚假承诺的情况,实无必要予以区分。
综上所述,笔者认为,尽管该罪成立,但是单独设立本罪名则弊多利少。如将来再次修订刑法,应将嫖宿幼女罪之罪名取消,其所包含的危害行为当分别按奸淫幼女型强奸罪或猥亵儿童罪处理。当然,在立法尚未修改之前,仍应依罪刑法定原则合理认定本罪。
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黄旭巍
作者单位：武汉大学法学院
文章来源：《武汉理工大学学报(社会科学版)》2006年2月第19卷第1期