未取得产权的预售房的转让行为是否有效

【案情】
被告黎某系第三人吉安市某房地产开发公司职工。第三人为照顾其职工，将其开发建设的一套商品房（建筑面积183.47平方米，混合结构，分摊面积17.22平方米）廉价预售给被告黎某。2008年3月4日，被告黎某与第三人签订《商品房买卖合同》约定：“买受人付清所有房款和相关费用前，该商品房的所有权、使用权和处置权均由出卖人所（享）有，由于买受人的原因未能按期交付商品房，由买受人承担全部责任，出卖人有权对该房另行处理，出卖人应当在商品房交付使用后90日内，协助买受人办理权属登记手续，办证的一切费用全部由乙方（被告）自理。”房屋预售合同签订后，被告向第三人交付定金10000元。因被告无力支付首付购房款，其未经第三人同意，便将第三人分配的廉价商品房1套转让给原告王某并进行了口头的约定，原告按约支付了该房首付款67100元。同年3月27日，原、被告在吉安市公证处办理了公证，明确了被告转让原告的商品房首付款系原告出资，银行按揭贷款由原告负责偿还，商品房交付时的面积变更差额也由原告承担。另外，原告给付被告商品转让费65000元。被告转让商品房后，原告多次要求被告办理商品房过户等手续，被告避而不见。原告遂诉至法院，请求法院确认商品房归原告所有，被告为原告办理过户手续。

【分歧】

本案的争议焦点在于未经权利人（第三人）同意或授权转让商品房的行为是否有效，受不受法律保护。

第一种观点认为，被告黎某的转让行为无效，不受法律保护。被告黎某与第三人签订的《商品房买卖合同》明确约定：“买受人未付清所有房款和相关费用前，该商品房的所有权、使用权和处置权均由出卖人（第三人）所有。”案例中的黎某并没有付清所有房款，因此房屋还是归第三人所有，被告无权处分没有所有权的商品房，且第三人没有追认，其转让行为无效。

第二种观点认为，被告黎某的转让行为有效，房子归原告王某所有。根据善意取得制度的规定，原告王某可以取得商品房的所有权，因为原告在与被告进行交易时并不知道被告是否有权处分该商品房。如果受让人善意取得财产后，根据转让人的无权处分行为而使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使当事人在从事交易活动时，随时担心买到的商品有可能要退还，这样就会造成当事人在交易时的不安全感，也不利于商品交换秩序的稳定。

【分析】

笔者同意第一种观点。

首先，《合同法》第51条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。此条规定了效力待定的民事行为之一的无权处分行为。无处分权(无权处分)主要包括两种情形：其一是无处分权，即不享有对标的物予以转让、销毁、加工等改变标的物现状的任何权利。本案中的黎某没有取得房屋所有权，也并没有所有权人的授权，因此其并不能享有对房屋所有权变更的权利，其出售行为系无权处分行为。其二是处分权受到限制，这是在有所有权但所有权受限制的情况下实施的处分行为。如未经抵押权人同意，对抵押物的处分等。处分财产的权利只能由享有处分权的人行使，无处分权人处分他人财产则构成对他人财产的侵害。即使是对共有财产享有共有权的共有人，也只能依法处分其应有份额，不能擅自处分其他财产。本案中的黎某并不存在此情形，其对房屋并不享有任何处分权而不是处分权收到限制。

其次，该案例不适用善意取得制度的规定。善意取得又称为即时取得，无权处分人在不法将其受托占有的他人的财物（动产或者不动产）转让给第三人的，如受让人在取得该动产或不动产时系出于善意，则受让人取得该物的所有权，原权利人丧失所有权。根据物权法的规定善意取得应该符合的条件有三点：一是受让人受让该不动产或者动产时是善意的；二是以合理的价格转让；三是转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。而在本案中王某在购买该套房屋时应当与黎某订立书面合同而非口头合同，根据我国法律规定房屋买卖合应当采用书面形式订立，属于要式合同。因此，王某与黎某的房屋买卖的口头约定无效。除此之外房屋所有权的变更应当办理相关权登记手续，而在本案中，黎某并未办理房屋产权变更手续，所有权并没有发生转移，事实上也不可能发生转移。因此，本案并不符合我国物权法规定的善意取得制度，王某并不能主张房屋的所有权。

最后，本案中笔者想提醒大家注意的是，房屋买卖是债权行为和物权行为的结合。签订买卖合同是债权行为，办理房屋过户手续则是物权行为。本案中王某与黎某的债权行为是无效的，物权行为亦没有发生，房屋的买卖实质上是无效的，不可能发生房屋所有权的转移。因此，本案中王某既不能主张房屋的所有权，也不能向黎某主张要求其承担违约责任。

作者：吉安市吉州区人民法院 张琼