我经历的银行卡克隆案

我经历的银行卡克隆案
　　　　　　　―――广西李德明律师
一、大概案情。
银行卡一直未离身，但里面的10多万存款却被莫明其妙不见了，这些只在网上或在报纸上见的案例，今年我接到了一件。南宁市某县的韦XX于2009年12月在某银行办理了一张银行卡，后用于正常储蓄。2010年6月16日卡号还在原告身上，但当日被人在外地领走了119300元，卡上仅留有10元。韦XX立即向公安部门报案，公安机关调到的监控录像是录像有3-5蒙面人最后领款时间是2010年1月16日01时20分29秒，地点在在钦州XXX一室内柜员机，录像1-2蒙面人开始领款时间2010年1月16日01时21分54秒，地点是钦州市沙埠镇信用社，两个蒙面人两次领款的时间不超过两分钟，钦州市XXX与钦州XXX是两个不同的地方，两者的距离几十公里。
但案件尚未侦结，由于索赔未果，韦XX将某银行诉上法庭，我代理原告写诉状和收集证据并出庭应诉，此案历经一审二审近一年，最终才得到80%的赔偿，我深感银行卡克隆索赔被盗对居家过日子的普通老百姓来说太艰辛了。
网上经常见到的打油诗：1、ATM取出假钱--->银行无责 2、网上银行被盗--->储户责任 3、银行多给了钱--->储户义务归还 4、银行少给了钱--->离开柜台概不负责 5、ATM机出现故障少给钱--->用户负责 6、ATM机出现故障多给钱--->用户盗窃，7、银行卡被克隆没有了存款--->储户责任，尽管有点夸张，但无风不起浪，说出了老百姓的无奈！
钱明明存在银行里没动过卡，但帐上却显示没有了。难道是储户的过错？这损失由谁来承担？
银行卡复制盗窃案，是指不法分子通过在ATM机上安装银行卡复制设备和摄像头，通过窃取银行卡资料和密码复制出银行卡(俗称“克隆卡”)，进而实施盗窃的行为。
尽管各家银行打击“克隆卡”的力度在加大，但由于技术落后等因素，但仍难杜绝此类案件的发生，特别是案发后，储户往往处于孤立无援的尴尬境地，因为银行卡的取款可以异地取款不经本人同意，机器只认银行卡和密码而不认识持卡人，储户无法通过自身自证不是自己的行为造成损，；银行往往凭优势推掉责任，从目前来看，克隆卡案往往是跨地区作案，当地警方如果不积极配合，即使有律师出面诉到法院，大多数也是证据不足被法院驳回起诉受害者的资金损失也很难拿回来。


二、起诉。
民事起诉状

原告：韦XX，男壮族。
被告：某某银行，法定代表人：。
诉讼请求
一、依法判令被告支付原告存款人民币119300元及相应贷款利息约8475元（利息暂从2010年1月16日算至2010年9月16日,以后的另计）。
二、依法判令被告支付原告报案的交通费误工费等损失1000元。
三、本案诉讼费由被告承担。
事实和理由
原告于2009年12月在被告处办理了银行卡，后用于正常储蓄。2010年1月16日卡号还在原告身上，但当日被人领取了119300元，卡上仅留有10元。原告立即向XX公安部门报案，但案件目前尚未侦结。
原告认为原告在被告处开户存款，双方形成合法有效的储蓄合同关系，保证客户存款安全是被告的基本义务。被告必须遵循“存款自愿，取款自由，存款有息，为储户保密”的原则，保证原告合法储蓄存款的所有权及其他合法权益不受侵害。折、卡、密码是储户交易必备的条件，但是存折验证、密码验证是缺一不可的条件，少了任何一个条件，被告都不应兑付存款。识别伪造的存折、卡，是被告应尽的合同义务。
在本案中，被告没能识别伪造的借记卡（真卡一直在原告身上），导致原告的存款被他人冒领。
银行卡是双方储蓄存款合同的凭证，且该凭证由被告向原告出具，故被告须对其出具的银行卡具有识别能力。
本案被告对犯罪嫌疑人使用的假冒银行卡未能辨别，而真银行卡并没有用于交易，故被告须赔偿原告的全部损失。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于被告的过错导致原告存款丢失，被告应当承担赔偿损失的法律责任。原告没有任何过错，是被告存在对存款安全保障措施方面的疏漏，使得原告存款丢失。为此，原告付出了巨大代价和精力，身心疲惫。因双方就赔偿事宜协商不成，为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，特向贵院提起诉讼特向法院起诉，请求法院依法判决。
此致
XXX人民法院
起诉人：韦XX
二0一一年一月二十八日

三、开庭辩论。
开庭后银行极力辩解已经尽了义务，完全是储户泄露密码的过错，损失应由储户承担而不应由银行来承担。就对方答辩我提出如下答辩书：
尊敬的审判长和审判员：
我们作为原告韦XX的全权代理人，自接受委托以来，我查阅了所有案情材料，从而对本案事实有了充分的了解，通过今天的庭审调查更使我们对本案事实及证据有了全面的掌握，在此基础上结合本案特点及我国法律相关规定，发表代理意见如下，关注本案能得到公平正义的处理，维护社会普通储户的合法权益和正常的社会经济秩序。
一、原告与被告之间存在储蓄存款合同关系，被告有义务保护原告的资金安全。
二、由于被告对银行卡的安全管理存在漏洞，给犯罪分子留下可乘之机，导致原告卡内存款诉119300 元被犯罪分子用伪造的借记卡取走，对此原告并无过失。
综上所述，代理人恳请法庭在查明事实的基础上，依法审理，驳回被答辩人的诉讼请求，做出公正的判决，以维护社会普通储户的合法权益和正常的社会经济秩序。
此致
XXX人民法院
代理人：广西东博律师事务所李德明律师
二0一一年三月二十六日?

四、一审判决银行承担８0%
一审法院作出银行未能尽安全义务负80%的赔偿责任的民事判决，但原告因管理不善也负20%责任，本来储户也不服这结果但认为上诉太久所以不上诉，但被告还是不服提出上诉，认为是储户的全部过错，泄露了密码才导致银行卡被克隆，责任在于储户，要求改判银行不承担责任。
五、二审答辩。

二审银行内部软件的专家也到庭观看，我在二审提出答辩状
民事答辩状
答辩人：韦XX
答辩人就上诉人不服XXX人民法院（2011）X民二初字第120号民事判决提出上诉，针对上诉人的上诉理由答辩如下：
第一、上诉人与被上诉人之间存在储蓄存款合同关系，被上诉人有义务保护上诉人的资金安全。
一审法院从公安机关调到的监控录像是真实的，录像3-5蒙面人最后领款时间是2010年1月16日01时20分29秒，地点在在钦州XXX一室内柜员机，录像1-2蒙面人开始领款时间2010年1月16日01时21分54秒，地点是钦州市沙埠镇信用社，两个蒙面人两次领款的时间不超过两分钟，钦州市XXX与钦州XXX是两个不同的地方，两者的距离几十公里，蒙面人在不到两分钟时间是无法到达的，证明了蒙面人用克隆卡进行领款。
上诉人、被上诉人双方在借记卡管理协议书及章程中的约定，应当是指在银行为持卡人提供了必要的安全、保密条件的情况下，完全由于持卡人自己的过失使借记卡遗失或密码失密造成的风险及损失，由持卡人本人自行承担。
本案主要原因是“银行提供的银行服务识别系统存在对伪造卡或复制卡不能识别的技术缺陷”　　
第二、犯罪嫌疑人的行为并非直接侵害了上诉人的财产所有权，而是侵犯了银行的财产所有权。
根据本案查明的事实，案外人利用被上诉人未尽保密义务、对自助柜员机疏于管理的安全漏网，窃得上诉人借记卡的密码，而后使用复制的假卡进行支取和消费。银行未能准确地识别该复制的假卡，从而将上诉人借记卡账户中的存款错误地交付给假卡持有人。因此，在真借记卡尚由上诉人持有的情况下，犯罪嫌疑人的行为并非直接侵害了上诉人的财产所有权，而是侵犯了银行的财产所有权。上诉人与被上诉人建立的储蓄合同关系合法有效，双方的债权债务关系仍然存在。被上诉人认为上诉人借记卡内的资金短少属于犯罪行为给上诉人造成的资金损失，被上诉人不应承担民事责任的主张，没有事实根据和法律依据，不予支持。其次，商业银行法第三十三条规定：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。”该条规定了商业银行的保证支付义务，被上诉人错误的将上诉人借记卡账户内的存款交付给假卡持有人，未适当完成自己的支付义务，故上诉人要求被上诉人支付相应存款及相应利息的主张合法，应予以支持。
第三、由于被上诉人对银行卡的安全管理存在漏洞，给犯罪分子留下可乘之机，导致上诉人卡内存款诉119300 元被犯罪分子用伪造的借记卡取走，对此上诉人并无过失。
而本案中上诉人借记卡失密，是银行违反安全保密义务所致。储户大多缺乏专业知识，在使用自助柜员机进行交易时，难以辨别门禁识别装置是否正常，是否安装了其他不明识别器，也难以发现柜员机上方是否安装了非法摄像装置。银行无权单方面增加储户的义务。银行未对自助柜员机进行必要的维护、未能给储户提供安全、保密的环境，导致持卡人借记卡密码泄漏，并且在借记卡还在储户本人手中的情况下，未能准确识别被犯罪分子复制的假卡，最终导致储户借记卡账户内的资金被犯罪分子骗走，又错误解释借记卡管理协议书及章程约定的含义，主张风险一律由持卡人本人承担，没有法律依据，不予支持。但是在储蓄存款合同中，储户把自己的资金存入银行时，银行为储户提供特定账号的行为，可使存入的资金特定化。在这种情况下，虽然储户不再对资金实际占有，但储户持有该资金的所有权凭证——银行卡，通过银行卡，储户不仅可以清晰界定其资金所有权的边界，而且更有利于其对该资金的支配，储户可以通过银行卡对资金行使存取、支付和转账等所有权行为，这说明储户银行卡帐户内资金的所有权并没有发生转移，仍然属于储户。
银行有义务保证客户信息安全,诚信和为客户创造价值是银行生存的基本法则。如果不能做到保护客户信息的安全、保障储户财产的安全，就无法为客户财富的实现增值，银行也就失去了存在的意义。
综上所述，代理人恳请法庭在查明事实的基础上，依法审理，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
此致
XX市中级人民法院
答辩人：韦XX，代理人李德明
二0一一年四月十八
最后二审法院维持原判。

六、后语――无语！
事后我和中院民二庭的主审法官聊这话题，我问法官：你还经常用银行卡吗？他笑着回答说：不瞒你，我现在一直是用存折，不仅是我，我的同事也在用存折！
我无语！
后来我还接到几个类同案，但当事人就没有那么幸运了，因为当事人报案是当地的派出所立案，立案后派出所没有技术力量，久拖不侦查，错过了摄像机存在60天的机会，至今无法知道钱从哪里被盗领，上了法院也因证据不足而败诉！
现在社会上让人无奈的事太多，银行本来是最保险的地方，但银行卡都这样可以容易克隆被盗，这世界还能相信谁？现在外国、香港台湾等地都改进用智能卡了，但我国大陆还是用原来传统的磁条银行卡，技术含量不高而且容易复制，据说现在的银行卡仅凭身份证号和密码就可以复制多份领款。在我们这个诚信欠缺的国度里，很多人的个人信息在网都被公开拍卖，复制这银行太容易了。
呜呼！