也谈《“借款”出资获取公司变更登记如何定性》

【案情】

某陶瓷有限公司系村办企业，注册资本50万元。杲某向公司谎称将认缴250万元。2010年4月，该公司股东会通过决议，吸收杲某为其新股东，并增资250万元，该增资由杲某认缴，并决议由杲某任法定代表人，同时该公司委托李某办理变更登记事项。杲某在没有自有资金的情况下，找到某工商代办中心，向其借款250万元用于验资。该中心于2010年4月13日将该笔资金打入杲某账户，随即杲某将该笔资金打入该公司账户用于验资。4月14日验资完毕后，杲某于第二天将该笔资金转走，并付给该中心2万元费用。4月22日，该公司获得变更登记，注册资本为300万元，法定代表人为杲某。杲某没有将借款一事告知其他股东。

【分歧】

第一种意见认为，杲某的行为构成虚报注册资本罪。杲某在申请公司变更登记的过程中，使用欺骗手段获得公司登记主管部门的认可，获取了公司的变更登记，其行为侵犯了国家登记制度，而且数额巨大，构成虚报注册资本罪。

第二种意见认为，杲某的行为构成虚假出资罪。所谓虚假出资行为是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资的行为，其行为侵犯了国家的资本管理制度，欺骗的对象主要是公司的其他股东或者发起人、认股人。杲某对其他股东谎称自己出资250万元，采用欺骗手段获取了其他股东的信任，并获取了公司的变更登记，数额巨大，其行为构成虚假出资罪。

【管析】

原作者同意第二种意见。其理由是杲某欺诈公司其他股东，虚假出资，数额巨大，其行为构成虚假出资罪。

笔者不同意原作者的观点。

本罪是选择性罪名，行为人只要是违反公司法的规定，实施了虚假出资或抽逃出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节时，就可构成本罪。根据刑法第一百五十九条的规定，虚假出资罪客观方面表现为“公司的发起人、股东违反公司法的规定，未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资”。这里的“虚假出资”，显然是对“未交付货币、实物或者未转移财产权”这些行为性质的概括，本罪在客观方面的表现只能是“未交付货币、实物或者未转移财产权”三种行为之一。本案中，杲某在注册时已经交付资金，只不过是在第二天将资金转走，不符合虚假出资的特点，而符合抽逃出资的行为特征。

但是构成该罪必须是数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”是划清本罪与非罪的主要界限。行为人虚假出资或者抽逃出资如果数额不大、后果不严重，也没有其他严重情节的，就不能构成本罪。

《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第3条中规定：公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃出资，涉嫌下列情形之一的，应予以追诉：1、虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在10万元至50万元以上的；2、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的；（1）致使公司资不抵债或者无法正常经营的；（2）公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；（3）因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上的，又虚假出资、抽逃出资的；（4）利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。

结合本案，杲某并没有造成以上后果，不构成本罪。如果出现以上后果，杲某的行为也是构成抽逃出资罪，而不是构成虚假出资罪。

作者：吉水县人民法院 邓志勇