没有就业证的台胞证的用工纠纷该如何处理

刊登在2012年6月2日《劳动报》劳权周刊 本案承办律师：钱剑娥律师 案情简介：
秦某系台湾人，于2011年8月1日进入上海某广告公司工作，双方签订了期限为2011年8月1日至2012年7月底的劳动合同，合同中约定秦某每月工资为4 .5万元，另每月房屋津贴为7千元，工作岗位为管理岗位。
秦某进入公司后就为公司筹办咖啡馆的事宜，工作兢兢业业，经常还要加班。可是就在2011年10月20日，公司向秦某发出解除劳动关系的通知申明：公司即日起解除与秦某的劳动关系，要求秦某立即办理相关的离职手续。
秦某没法接受公司解除劳动合同的做法，当初正是因为基于公司和自己签订了为期一年的劳动合同，才拖家带口地来到上海，现在公司说解除就解除，自己的工作和生活一下没有了着落，难道又要打道回府不成？秦先生思来想去，不服气，于是委托律师向上海市劳动仲裁委员会申请了劳动仲裁，并提出了以下请求：要求公司恢复劳动关系；要求公司支付2011年10月20日至恢复日期间的工资及住房补贴；要求公司补缴自2011年8月1日至恢复期间的社会保险；要求公司办理就业证。
仲裁委接收了秦某的立案材料后做出了不予受理的决定。秦某接到仲裁不予受理的通知后又向公司所在地的区法院提起了诉讼。法院对该案依法进行了开庭审理。
在庭审过程中，秦某认为公司和自己签订了书面的劳动合同，该合同明确约定了涉及劳动合同变更、终止和解除的其他条款参照《劳动法》相关规定和公司规章制度执行，因此自己和公司之间的纠纷属于劳动纠纷；办理就业证是公司应该履行的义务，公司的不作为导致的不良后果不能要求自己来承担，因此要求公司恢复劳动关系并办理就业证符合法律的规定。
而公司却认为台、港、澳人员在内地就业实行就业许可证制度，经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。既然秦某没有取得就业证，就属于非法就业，其权利不受法律的保护。
法院经过审理后认为，秦某没有就业证按照现有法律规定确实不受法律保护，但是办理就业证是公司的法定义务，公司没有合法理由提前终止秦某的劳动合同的做法确实不妥，于是组织了多次调解，最终双方达成了调解协议，由公司一次性支付秦某5万元作为补偿，秦某放弃其他诉讼请求。
案例分析
上海君拓律师事务所钱剑娥律师评析
本案是一起没有就业证的台湾就业人员与用人单位之间发生的劳动纠纷案例，本案主要涉及到没有就业证的劳动纠纷该如何处理、违法终止劳动合同的赔偿、社会保险的补缴等问题，现就本案的关键问题即没有就业证的劳动纠纷处理问题做简单评析：
根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》（以下简称《就业管理规定》）第4条的规定：台、港、澳人员在内地就业实行就业许可证制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》。经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。同时结合该法的第9条、11条的规定可知，用人单位在与台、港、澳人员签订劳动合同之前还需持就业证到颁布该证的劳动保障行政部门办理登记备案手续。简而言之，用人单位若没有为台、港、澳人员办理就业证或备案手续而直接用工，涉嫌非法用工。对于这种非法用工的行为的处罚该法的第16条也做出了规定：用人单位聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员，未为其办理就业证或未办理备案手续的，由劳动保障行政部门责令改正，并可以处1000元的罚款。
那么，被非法用工的台、港、澳人员的劳动关系该如何处理呢？这也是本案中争议的焦点。秦某首先根据以上《就业管理规定》向劳动监察部门反映，但是劳动监察却说因为秦某没有就业证不受法律的保护为由拒绝处理，于是秦某又向劳动仲裁委申请劳动仲裁，劳动仲裁委却以秦某没有就业证为由做出了不予受理的通知。秦某于是又向法院起诉，法院对该案依法开庭进行了审理，认为虽然秦某没有就业证，但是由于公司的原因造成的，秦某已经按照公司的要求提交了申请就业证的相关材料。另外公司和秦某也签订了劳动合同，并按照合同的约定支付了秦某的劳动报酬，秦某也履行了劳动的义务，按照《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系。虽然秦某的劳动关系因为缺乏就业证而变得不受法律保护，但若因为公司方的不作为造成的法律后果要求秦某独自承担也缺乏一定的公平性和合理性，因此法院多次进行调解，最终由公司支付秦某5万元的补偿而调解结案。
其实，在现有的法律规定的背景下，要求法院对像秦某这种没有就业证的员工的劳动争议案件依法做出判决还真有一定的难度，司法实践中，有法院将没有就业证的这种用工视为雇佣关系，也有视为劳务关系处理的，当然也有作为非法用工处理的，总之各地判决不一致。其实造成这种局面是因为法律规定的不完善造成的，法律应该对没有就业证的用工关系做出明确的定性，并且不得因为用人单位的违法用工而导致台、港、澳人员及外籍人员的正当的权利受到侵害而投诉无门。
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