劳动纠纷案代理词

发布日期：2012-12-25 作者：110网律师

代理词
尊敬的审判长、审判员：
本代理人依法接受被告******有限公司的受托，代理其参加原告*****诉其劳动争议纠纷一案，根据本案开庭查明的事实及相关法律规定，现提出以下代理意见，供合议庭参考：
一、本案原被告间的法律关系。
辨析一个法律关系的性质，应根据其所依据的法律事实的具体特点、具体情况。根据法庭调查查明的原告在被告处实际工作的状态和原告自身的情况等事实，本代理人认为原被告间的法律关系应认定为劳务关系。原因如下：
（一）原告“入职”的特点。
原告是经人介绍开始为被告提供劳动的，而不是通过社会招聘、校园招聘、上级委派等正式途径进入被告的。其“入职”时双方没有约定工作期限，只是约定了干一天多少报酬。“入职”时双方没有签订劳动合同，也没有谈社会保险的问题。双方合作，被告的目的是雇其干一些零活、碎活，原告的目的是临时打两天工、挣点小钱，双方皆没有长远合作的意向。很明显，双方在合作之初没有要建立劳动关系的目的。
（二）原告“工作”的特点。
原告干一天，就有一天的报酬；不干，就没有报酬。其报酬虽然是每月结算一次，但不同于正式员工的按月发放工资。正式员工一般是月工资固定，享有法定的休息休假的权利，法定休假期间还有劳动报酬，而且正式员工应遵守用人单位的规章制度、劳动纪律，不能无故旷工、离开工作岗位。原告在被告处工作时，只需要按约定完成工作任务，这种约定的实现形式可能是被告某一个车间主任、部门负责人临时或短期的工作指示，但这种工作的指示不应当被视为原告服从了被告的工作安排，而应视为双方对具体工作内容的自由的协商确定。原告不想上班，或离开公司，不需要履行审批手续，只需要向所在车间主任或部门领导口头说一声。这种口头的通知或报告不应当被视为原告遵守了被告的劳动纪律、规章制度，因为被告正式员工的请假、辞职需根据公司规定提出书面申请并层层报领导批准。所以，原被告间是平等自愿的劳务合作关系，而不符合劳动关系的特点。
（三）原告“离职”的特点。
如果说双方是劳动关系，哪么为什么原告在如此长的时间内未要求与被告签订劳动合同、缴纳各项社会保险、享受正式职工的福利待遇呢？如此长的时间内，原告为什么从未向任何司法机关、或劳动权益保障部门、或其它政府部门寻求权利救济呢？答案非常明显，哪就是原被告双方实际上在合作过程中都认为双方是自由的劳务关系，而非劳动关系。原告“离职”的原因是被告告知其因上级部门通知规范劳动用工、不允许自行雇佣临时工、劳务工等非正式工。被告要求其离开，原告就离开了。原告的离开未按、也不需要按正式员的要求办理工作交接等离职手续。原告“离职”时需要履行的仅仅是拿走自己的东西留下公司的东西，这是一种典型的普通民事法律关系解除的特点。
（四）原告自身情况。
原告原有正式的工作单位——**市第二橡胶厂，原告到被告处工作的时候，并没有与原单位解除或终止劳动关系，原单位一直为其缴纳着社会保险，承担着用人单位应负的法律义务。这也应该是原告之所以长期未要求与被告签订劳动合同、缴纳社会保险的原因。根据《劳动法》禁止双重劳动关系的原则，原被告之间不可能再建立一层新的劳动法律关系。
综合上述原因，代理人认为双方劳动关系应认定为劳务关系。原告基于劳动关系而提出的诉讼请求，不应当得到法律支持。
二、双倍工资诉讼时效的问题。
《劳动合同法》第82条规定的是“超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，而没有规定超过一月后未订书面劳动合同，应付二倍工资。需要明确的是，第82条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”指的是未依照《劳动合同法》第十四条的规定，未签订无固定期限劳动合同时，应付双倍工资的情形。而不包括用工之日起满一年未签订书面劳动合同应订无固定期限劳动合同的情形。此问题《劳动合同法实施条例》进行了更明确的规定，条例第七条规定，满一年未订书面劳动合同的，双倍工资支付期限是“满一个月的次日至满一年的前一日”“并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”。所以，双倍工资权利的仲裁时效起算点应自“用工之日起满一年的次日”开始计算。为避免司法实践中出现法律适用错误，各地劳动争议仲裁机关和司法机关，对此还有更明确的规定，如《江苏省高院关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条明确规定“劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。”所以，本代理人认为，即使双方的关系属于劳动关系，原告2012年8月才向劳动争议仲裁机构申请维护自己的此项权利，已经远远超过了仲裁时效，不应当再得到法律的保护。
三、关于补交社会保险问题。
城镇职工的社会保险是一种强制性保险，建立劳动关系的劳资双方皆应当依法缴纳，缴纳社会保险不仅是劳动者的权利，也是劳资双方的义务。根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，缴纳社会保险的凭证是证明劳资双方存在事实劳动关系的一种重要证据。原告原有工作单位，其与原单位一直依法交纳有社会保险，在**市社会保险中心建立有其个人的社会保险账户。此事实也证明原被间不可能存在劳动关系。
因为每名参保的劳动者在社会保险中心，建立有一个而且是唯一一个社会保险账户。所以，即便原被告间的关系被认定为劳动关系，被告也不可能再为原告重建一个社保账户、重补一份社会保险。所以，原告补交社会保险的诉讼请求不应当得到法律的支持。
四、关于违法解除劳动关系赔偿金问题。
双方关系的解除事实，开庭时已经调查清楚。被告因上级要求规范人事管理，故通知原告终止合作，原告同意，双方关系即解除。双方关系的解除形式应被认定为是协商一致的解除，而不是一种违法解除。所以，即便双方关系被认为属于劳动关系，被告也不应当支付其双倍的经济补偿，被告最多承担支付经济补偿金的责任。
另外，对于与下岗职工、内退职工等形成特殊劳动关系的案件，虽然相关法律规定可按劳动关系处理，但是对案件中具体的权益平衡，与普通的劳动关系还是有特殊的规定的。如江苏省高级人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）第一条就规定“与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的，可按劳动关系处理：劳动者请求在新的用人单位享受《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的，应予支持。但劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的，不予支持，但当事人另有特别约定的除外。”由江苏省的指导意见可以看出，下岗职工、内退职工等向新用人单位提出请求支付经济补偿金、办理社会保险的，不应当得到支付。
本代理人认为，同样在中国法律体系环境下的我省，在我省没有明确特殊规定的情况下，可以援引法苏省的上述规定，平衡本案原被告间的权利义务关系。
综合上述意见，本代理人认为，原告的诉讼请求不应当得到法律的支持，法院应当驳回原告的诉讼请求。
上述代理意见，请合议庭合议案件时予以考虑。
代理人：
2012年月日

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