商品房预约合同性质、效力和违约责任的认定

发布日期：2016-03-29 作者：110网律师

案例回顾
2013年12月，上海XX广告有限公司(下称广告公司)与上海XX置业有限公司（下称置业公司）签订了《XX商铺预售协议》，协议约定由广告公司购买置业公司开发的商铺商品房共计2套，预测面积总计569.02平方米，预售单价每平方米20000元。协议签订后广告公司就按约向置业公司支付了首笔预售款。协议还约定，置业公司应于2014年2月28日之前办理完成该预售商铺预告登记，逾期未能办理的，应每日按照已收预付款总额的万分之五向广告公司支付逾期违约金，逾期累计超过30日的，广告公司有权选择解除预售合同，并要求置业公司全额返还已付预售价款。后置业公司一直未与广告公司签署《上海市商品房预售合同》，也无法办理相关的预告登记手续，现该商铺商品房已被法院查封，无法办理房屋买卖过户手续。广告公司为维护其合法权益，诉至法院请求解除双方签订的《XX商铺预售协议》，请求其返还预付购房款并承担违约金。
律师分析
本案是双方因签订的预售协议未能实际履行产生的法律争议，既是合同纠纷，在确定该预约合同性质前，首先应当确定该预约合同是否具有法律效力。案中双方签订的预约协议是双方就购买意向预售商品房事宜达成合意，并约定于将来一定期限内签订正式的商品房预售合同，协议还就意向预售商品房的位置、数量、面积、预售价款及付款方式等部分本约合同所应涉及的事项进行了明确，但该协议未对房屋的交付使用条件与日期、房屋装饰以及设备标准承诺、配套基础设施和公共设施的交付情况与有关权益责任、公共配套建筑的产权归属、办理产权登记有关事宜、解决争议方法等商品房预售合同应当规范的其他主要内容进行约定，故该协议在性质上应当属于以订立商品房预售合同为目的而签订的预约合同。双方签订的合同是为了达成本约即商品房买卖合同而签订的预约，也是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。
商品房预约合同与商品房买卖合同不同，是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般是以“意向书”、“认购书”等形式签订，协议内容一般包括双方当事人基本情况、房屋基本情况、商品房单间或总价、交付的房屋价款或预付金等内容。开发商通过签订商品房预约合同可以收取购房者的购房款或预付金，从而减轻其资金压力。因法律规定，开发商品房进行商品房预售的，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》，未取得《商品房预售许可证》，不得进行商品房销售，所以与购房者签订商品房预约合同也是规避不能签订商品房预售合同的法律风险。
根据法律规定，商品房预售合同如果具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同主要内容，并且开发商已经按约定收受购房款的，应当被认定为商品房买卖合同。而判断是预售合同还是商品房买卖合同就需要结合双方约定的内容并参见是否符合《商品房销售管理办法》第十六条第二款的规定：商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。
预约合同生效后，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。一方当事人未尽义务导致本约合同的谈判、磋商不能进行，构成违约的，应当承担相应的违约责任。相对于将来所应当签订的本约合同来说，违反预约合同应当承担缔约过失责任。根据《中华人民共和国合同法》《合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（ 3）有其他违背诚实信用原则的行为。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务后者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施后者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同乙方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
所以，如果出现双方订立商品房预约合同之后出现违约的情形，双方可以根据违约情况，根据上述法律规定，要求违约方承担损害赔偿责任，该赔偿以受损害的当事人的损失为限，包括直接利益的减少，如谈判中发生的费用，以及受损害的当事人因此失去的与第三人订立合同的机会的损失，比如，购房者可以开发建设房屋的现行销售价格与双方预约合同之间的差价作为作为赔偿标准。

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