确认其存在劳动关系,并签定无固定期限的劳动合同

  案情简介:
XX系农民工,因与XX公司确认劳动关系时产生争议,XX向驻马店市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁,后XX不服该劳动仲裁,提起诉讼,并向驻马店市法律援助中心申请法律援助,驻马店市法律援助中心指派我担任其代理人.
本律师接受指派后,积极与当事人沟通和了解案情,迅速查找并固定证据,仔细分析法律关系.
判决结果:
法院采纳了我大部分的代理意见,判决确认其存在劳动关系,并签定无固定期限的劳动合同,圆满完成代理任务.
附:
xx诉xx公司劳动争议
代理词

尊敬的审判长、审判员：
我受xx的委托，驻马店市法律援助中心指派，担任其确认劳动关系一案的诉讼代理人，现根据已查明的案件事实，结合相关法律规定发表以下代理意见：
一、原、被告双方虽未签订书面劳动合同，但因同时具备下列情形，故劳动关系成立
根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，但具备以下情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的规定,原、被告双方虽未签订书面劳动合同，但因同时具备下列情形，故劳动关系成立.
1、被告和原告符合法律、法规规定的主体资格。被告是经依法登记注册的有限责任公司的分公司，具备用人单位的主体资格；原告的身份证证明，原告是已满18周岁未到法定退休年龄的自然人，且原告具有劳动能力，是完全民事行为能力人，符合法律、法规规定的劳动者的主体要件。
2、原告受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。原告在被告指定担任客户经理，按照被告的要求进行签到考勤，有事请假需被告批准，遵守单位的规章制度，根据每月营业额的多少按月领取劳动报酬，参加被告组织的劳动技能大赛并获劳动竞赛奖，符合《通知》第1条第2项“劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的要求。
3、原告提供的劳动是被告业务的组成部分。根据原告提供的xx公司业务登记单、合作协议、说明等显示，原告的工种为xx公司客户经理，原告提供的劳动是被告业务的组成部分。
二、被告没有任何证据证明与原告不是劳动关系，应承担不利的法律后果
被告否认向原告支付的交易项目为工资报酬，却无法进行合理说明，又无法提供有力的证据证明，被告没有任何证据证明与原告是营销代理关系，被告只是用原告的每月工资不固定为由来否定劳动关系，是没有任何的事实和法律依据的。根据《劳动法》第47条：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。国务院批准的《关于工资总额组成的规定》第4条：工资总额由下列六个部分组成：（1）计时工资；（2）计件工资；（3）奖金；（4）津贴和补贴；（5）加班加点工资；（6）特殊情况下支付的工资。第6条：计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。计件工资包括：（1）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（2）按工作任务包干方法支付给个人的工资；（3）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资的规定可知：被告可根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，被告每月按营业额提成办法支付给原告工资，由于原告每月完成的营业额不同，因此，原告每月的工资也不固定，完全符合劳动法律法规规定的计件工资制的形式。
根据《民事诉讼法》第64条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。” 被告应承担对自己不利的法律后果。
三、被告应与原告签定无固定期限的劳动合同，并支付原告自被告应签定固定期限的劳动合同时起双倍工资。计算标准以xx公司平均工资为基数的双倍工资，但最低不得低于驻马店市最低工资标准。
驻马店市劳动争议仲裁委员会驻劳仲案字[xx]xx号仲裁认定：原告于xx年x月被被申请人招聘从事业务发展，证明原告在被告处工作已将近X年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第14条第2款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同的规定，被告应与原告签定无固定期限的劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第6条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 第7条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
另外，建议法院向劳动监察部门提出司法建议，监督用人工单位签订书面劳动合同，规范用人单位的用工行为，保护作为弱者的劳动者的合法权益

综上，代理人认为，原告与被告之间虽未签订书面劳动合同，但存在事实上的劳动关系，恳请法庭从规范用人单位的用工行为，保护作为弱者的劳动者的合法权益的角度出发，根据查明的事实，确认原告和被告之间存在事实劳动关系，支持原告的诉讼请求。