建设工程合同中的表见代理分析思路

来源：永川区法院 韩京耀
——一个签章引发的争议
 有这样的一个案件，A是一个建筑公司，承建了B某的一项建筑工程，并把此工程承包给了C某,C某作为A公司的副总，并且担当本项目的项目经理（我们在此不讨论承包的合法性），在工程的建设过程中由于资金的不足，C某就向D某（自然人）借了50万元人民币，并且欠条上明确写着此款是用于建设这一工程，但是没有签A公司印章，后来D某向C某要钱，C某一直没还钱，在此种情况下，D某就把C某及A公司告上了法庭，要求A公司和C某一起承担这笔债务。而A公司却说借款行为是C某个人行为，不承担此笔债务。那么A公司的抗辩成立吗？有人认为A某不承担责任，有人认为A公司承担责任。认为不承担责任的人认为这笔债务是C某擅自做主和D某借的，因为欠条尚没有公司签章，不是职务行为，根据合同的相对性与A公司无关；而认为A公司应当承担责任的人认为C作为A的项目经理，且欠条上又明确了此笔钱的用途，完全可以成立表见代理，根据表见代理产生的法律效果让A公司应该承担这笔债务。
　 笔者认为，在这种情况下应该可以诉诸表见代理制度，来保护相对人的权益。
　
　 一、表见代理制度的概述
　 （一）表见代理的概念表述
　 表见代理是指无权代理在其表现出足以让相对人相信其有代理权的外观下所为之代理。其本质仍然是无权代理，只是由于其具备了有权代理的权利外观，才使其区别于无权代理，在对相对人保护上使它产生有权代理同样的法律效果。之所以让此种特殊的无权代理特意从无权代理中挑出加以特别规定，是由其制度的价值所决定。
　 （二）表见代理的法理基础和制度意义
　 表见代理制度“崛起.’的根本原因，在于我国合同立法保护交易安全之价值取向的进一步确立。合同法上的交易安全是交易环境应当有的一种确定状态，亦即交易者基于对交易行为合法性的信赖及对交易行为效果确定性的正当期待而进行的交易，应当获得法律的肯定性评价，否则，交易活动便会因其过分的危险和不确定而迫使交易者过分谨慎，从而抑制其从事交易的积极性。实质上，交易安全的保护对象为交易秩序即社会整体利益，而此种保护，则通常以牺牲某种个人利益为代价。而表见代理制度，则是以牺牲本人(无权代理之“被代理人”)利益为代价，通过侧重保护善意第三人的利益达到保护交易安全的目的。从成立代理主客观一致的标准来看，表见代理实质上是一种无权代理，如前所述，造成无权代理的因素有三:一是代理人先前的行为，二是行为人在交易时不准确的表意行为，三是第三人在交易领受意思表示的能力与甄别能力的欠缺。在这一相关行为链中，行为人既是本人和相对人的“中间人”，又是代表本人与相对人直接交易的人，出现表见代理这种无权代理，行为人一般都是有过错的，行为人在内部应当对本人承担责任，但对于本人或者第三人来讲，往往并不一定就有过错，对此，应当保护谁的利益呢?这是一个非常痛苦的价值选择，但毕竟大多数情况下行为人是与本人最先“有一定联系的人”:或者曾得到本人授权，或者曾受本人雇佣，或者本人曾将有关代理意思表示的载体交存行为人，正是由于本人的行为不慎而被代理人利用，导致出现足以让第三人产生善意而错误认识的客观表象，这种表象的出现就是本人与因，第三人认识错误在顺序上是第二位的，试想如果本人能充分谨慎地对待自己的行为，充分注意避免出现可能导致第三人产生错觉的行为，那么表见代理是很难出现的。表见代理总的价值追求是道德与法律共同的价值即诚实信用原则。要求处在交易链各个环节的当事人都应当尽到自己最大的诚实和信用，否则就应当对自己因为不诚信承担相应的责任，代理法律制度的功能价值主要是:
　 1.保护交易安全和稳定
　 由于行为主体(代理人)与本人(被代理人)的分离，构成了对交易安全的极大威胁，特别是在无权代理中。随着社会主义市场经济的发展，人与人之间的交易频率、交往范围己大大拓展，对无权代理需要制定一个统一的规则，来规范当事人的行为，鼓励当事人积极主动地从事合法、正当的交易，实现自身的经济利益，维护社会经济秩序。设立表见代理制度的首要目的，就是为了维护交易安全。
　 2.保护善意的、没有过失的相对方的利益
　 无权代理对交易安全有着极大的威胁，在人与人的交往中，相对方往往无法知晓行为人并无代理权，而与之进行了交易，如果本人对无权代理概不负责，显然没有维护善意相对人的合法利益，善意相对人合法、正当的交易行为得不到应有的保护。表见代理制度的确立，为当事人的行为提供了明确、稳定的规则，使相对人在交易时有了一个稳定的理性预期。
　 3.鼓励交易，倡导效率
　 代理行为主要表现为交易行为，如果本人对无权代理行为概不负责，会使相对人轻易放弃某些交易，虽然相对人可以通过无权代理人承担责任得到补偿，但往往无权代理人缺乏履行能力。相对人从事正当交易的目的因此不能得到实现，有违市场经济条件下倡导的效率原则。因此，从鼓励交易，倡导效率原则出发，有必要确立表见代理制度。
　 4.加重表意人的社会责任
　 对本人而言，表见代理制度的设立有助于促使其谨慎地注意自己的行为，避免因自己的行为特别是授权行为或者可能导致授权表象的其他行为给他人滥用造成第三人信赖利益遭受损失;对相对人来讲，表见代理制度要求相对人应当准确地理会行为人的代理信息的表示，避免自己的不谨慎而造成错误相信行为人有代理权;对行为人而言，具有双重谨慎义务，一是正确领会来自本人授权的范围内容，不能无故以他人之名为民事行为，二是正确进行代理权转述表示，实事求是地准确地向第三人传达代理权限，避免出现表见代理假象。
　 由于表见代理的立法价值取向确立，各国法律的规定，表见代理一般具有以下法律后果：
　 （1）代理人对相对人承担授权责任。表见代理一经成立，在效果上如同有权代理，因此所引起的法律后果直接归属被代理人。被代理人不得以行为人欠缺实质代理权或以行为人违背自己的意志为由拒绝承担责任，也不得以行为人具有过失或者故意为由作为抗辩理由。相对人有权请求被代理人承担表见代理行为的法律后果，即由被代理人直接承受行为人与相对人之间所为民事法律行为的权利、义务。但应当注意的是，当表见代理成立时，被代理人因履行合同所应获得的利益也应当受到法律保护。
　 （2）行为人对被代理人损失承担赔偿责任。被代理人因承受表见代理的法律后果，向相对人承担责任后，由而受到的损失，享有损害赔偿请求权，其有权向行为人进行追偿。根据表见代理的类型不同，被代理人向行为人追偿的依据及法律后果也有所不同:当行为人与被代理人之间有委托关系存在，行为人越权代理时，行为人的行为既构成了违约，也构成了侵权，被代理人可以选择基于违约行为的请求权，请求行为人承担违约责任，或选择基于侵权行为的请求权，请求行为人承担侵权责任。但如果是被代理人的授权权限不清，而行为人是以合理方式进行代理活动的，即使对被代理人的意思有所误解，被代理人也不得向行为人请求赔偿。对行为人与被代理人之间根本不存在委托关系或委托关系终止后，行为人实施的代理行为，被代理人可以基于侵权行为请求权，请求行为人承担侵权责任。由于被代理人对表见代理的成立往往也有过失，因此被代理人自己也应当承担一定的责任，应根据混合过错原则，按被代理人、行为人之间的过错性质、程度来决定损失的分担。
　 （三）表见代理按照当前的通说应该有以下构成要件：
　 1.客观方面
　 客观上存在足以使相对人相信行为人具有代理权之事由(外观表象)外观表象的存在是表见代理制度的存在前提，正因为有了这种表象的存在，才引出了对第三人的保护问题，。 “有理由”的要素和逻辑顺序是“客观表象”—“理由过程”—“确信结果”，所谓客观表象就是承载代理权信息的事和物，因为这些事物的存在，使得相对人才有可能相信行为人有代理权，所谓确信结果就是确信行为人有代理权，所谓理由过程是指由“客观表象”到“确信结果”的逻辑原因，在程序上三项要素特别是“理由过程”在起诉或答辩阶段就应当固定。[1] 构成权利外观需要符合三个条件:
　 （1）相对人而不是其他人相信行为人有代理权
　 （2）相对人必须有合理的理由相信行为人具有代理权
　 根据《合同法》第49条规定“相对人有理由相信行为人有代理权的”表述，构成表见代理对相对人的主观方面有两层要求：一是相对人相信行为人有代理权；二是该相信是有确切的理由的。根据《合同法》第49条的规定我们可以看出，成立表见代理相对人必须有理由相信行为有代理权，不能根据善意推定来认定，相对人的主观态度，相对人实际负担着证明自己有确切理由相信行为人有代理权这一举证责任。就当前立法和司法实践过程来看，对于相对人主观态度认定没有一定的固定标准司法实践中也缺乏统一的标准，在具体的案件中只能凭借具体的情况来加以认定。
　 （3）确定一种权利外观的存在，不能仅仅从本人事后否认的表示来确定，关键是要从相对人是否相信或者应当相信的角度来考虑。只有相对人已经而且应当相信行为人具有代理权的情况下，才能构成权利外观。[2]
　 2.主观方面
　 须相对人为善意。这是表见代理成立的要件，即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。如果相对人出于恶意，即明知道他人为无权代理，仍与其实施民事行为；或者相对人知道他人为无权代理却因过失而不知，并与之实施民事行为的，就失去了法律保护的必要，故表见代理不能成立。《民法通则》第66条第4款规定，第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
在构成表见代理的情况中，相对人相信行为人具有代理权，往往与本人具有过失有关，但表见代理的成立不以本人主观上有过失为必要条件，即使本人没有过失，只要客观上有使相对人相信行为人有代理权的依据，即可构成表见代理，这是表见代理制度价值的必然要求。
　 3.须行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件
　 表见代理发生有权代理的法律效力，因此，表见代理应具备民事法律行为成立的有效要件，即不得违反法律或社会公德等。如果不具备民事法律行为的有效要件，则不成立表见代理。
　 4.表见代理在诉讼中举证责任的分配原则
　 对于成立表见代理的举证责任的分配应该根据成立表见代理的几个构成要件加以分析。首先，要认定行为人没有代理权，这个举证责任明显应该属于被代理人；其次，要认定相对人有理由确信行为人有代理权，此要件成立的证据应该有相对人加以举证；再次，相对人的主观态度是否属于善意，此举证责任应当有被代理人加以举证。
其实，对于成立表见代理与否，这三个举证分担是递进的，一旦前面一个成立则随之终止下面的举证，便可以直接认定无法诉诸表见代理制度。在相对人举证自己有充分理由相信行为人有代理权时，被代理人同时可以举证相对人的主观状态非善意来排除适用表见代理只可能。也就说相对人和被代理人的举证是交叉进行的，是一个举证和质证的交叉进行的过程。法院最后根据两方的举证进行综合判断，系统认证，评价双方的证据的效力的高低可客观性，进而可以作出正确的裁判。
　
　 二、签章在成立表见代理中的作用
　 司法实践中，对盖章在表见代理构成上的影响程度，认识上分歧比较大，一种观点认为，盖章是证明表见代理的充分条件，虽然单位没有授权，但只要盖章就当然构成表见代理；另外一种观点认为，盖章只是一个重要的证据，不宜作为认定表见代理的充分条件而绝对化。如果有证据证明盖章系行为人盗用单位公章的结果，或有证据证明相对人知道或应该知道行为人盖章行为系越权，仍然可以否定表见代理的构成。根据对最高院的司法解释的解读，一般倾向于后一种观点，即主张在维护交易秩序的同时，也要注意对单位利益的保护，不宜仅仅以单位用人或管理不当为由，就轻易裁判单位承担责任。盖章只是意思表示的一种方式，属于意思表示的客观化和外在化，与代理人的签字没有本质上的区别。法人必须通过自然人表达意思表示，因此，只要自然人是无权代理，无论其在合同上签字还是盖被代理人的印章都属于越权行为，相对人对自身权利的保护仍然要诉诸表见代理制度。当然，签字和盖章对相对人信赖程度的影响是不一样的，通常从一般理性人出发认为，相对人对盖章合同的信赖程度要高于没有盖章的合同，同样，相对人持盖章的合同要求单位承担责任，单位欲以合同系越权签订为由否认合同效力，其举证难度要远远高于没有签章的合同。[3]
　 通过以上分析，我们能够很简单的得出这个结论，不能仅仅凭据盖章就能认定成立表见代理，还要有其他的证据相佐证才行。我们可以依此进行反推导，签章既然只是一个证据，不是成立表见代理的必然要求，那么不签章也不能说就不成立表见代理，只要有其他的证据证明，即使不签章仍然可以成立表见代理。
　
　 三、本案成立表见代理的认定
　 我们可以通过以上的理论分析来反观此案例，在本案中争议最大的莫不过是没有签公司章的欠条到底能不能在本案中作为一个直接证据指明相对于D某也就是本案的相对人C就是代表其公司向D某借的这笔钱。我们在上文中已经论述了签章的作用，所以不能一个签章包打天下，只要有其他证据能够佐证就能弥补此欠条的不足，进而证明C就是代表其公司向D某借的这笔钱。那么在本案中是不是有这样的证据呢？通观本案发现，真的无法找到确定的实物证据来证明，可是我们法官可以凭借这自由心证依据现有的证据去论证，探究当事人在本案发生过程的的真实的意思表示，进而作出符合法律和事实的判决。根据上述关于成立表见代理的构成要件来看，首先是无权代理或是超越权限的代理，那么根据本案中相关证据我们知道C某没有得到A公司的特别授权，借款行为完全是自己的行为，因此根本就没有代理权限。完全符合构成要件一的要求，其次，是构成要件中对相对人的要求，成立表见代理必须要求相对人有确定的理由相信本为无权代理者为有权代理的权利外观，那么本案中有吗？可以肯定的说有，我们可以从两方面来论证：
　 1.借款者C某的身份。C某作为A公司的副总并且是该工程的项目经理，作为一般自然人来说，完全有理由相信此借款是C某代表其公司的行为。借款者有让相对人相信的的权利外衣。有些人会表示反对，认为如果这种情况就能构成表见代理，那么公司的利益如何保护，会不会出现个人借款，但因其具有一定的权利外观，就让公司最后承担责任，这样不利于公司利益的保护，甚至会出现恶意串通侵害公司的一些行为。不可否认他们的担心是必要的但却是多余的，根据表见代理的制度价值，我们知道表见代理主要是为了保护相对人的利益，是为了维护经济秩序和交易的便捷、安全。只要相对人有确切的证据证明自己有理由相信无权代理者具有有权代理的权利外观，就可以认定成立表见代理，对于出现恶意侵害公司的行为，完全可以通过其他制度加以解决，不是表见代理所要承担的，我们不能够让表见代理那瘦弱的身躯承担这么多责任。
　 2.欠条的内容。在该欠条中有一段加注，说明此款是用于建设这一工程，而此工程就是A公司所承包。我们可以结合证据1也就是C的身份分析，为什么该欠条会有这么一段标注，它反应相对人当时什么样心理，从一般理性人的角度我们很简单的就能判断出此时相对人就是相信此借款是A公司所借，要不何必还要有这么一句加注呢，加上C的权利外观，我们完全可以认定相对人此时的心理是善意的，并且也有理由相信C就是借款行为就是A公司行为。
最后，两者之间的行为完全没有合同法规定的无效的情况，也都是自己真实意思的表示，都是完全行为能力。因此借款行为是有效的。
　 结合以上分析，C的借款行为完全可以诉诸表见代理加以解决。
　
　 四、司法实践中构成签章构成表见代理及不构成的典型情况
　 通过本案列的分析我们了解到签章不是成立的表见代理的充分要件，只是一种证据的表现，必须结合签章及相关的证据才能认定是不是成立表见代理。结合最高院的司法解释和审判实践，笔者以经济合同为载体，归纳梳理了在什么样的情况下签章成立表见代理及什么情况下签章别不成立表见代理。
　 （一）构成表见代理的典型情形
　 1.单位将业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书出借给个人，个人以出借单位名义签订的合同。
　 2．企业承包、租赁经营合同期满后，原企业承包人、租赁人用原承包、租赁企业的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订合同的。
　 3.单位聘用的人员利用单位对公章、介绍信、合同书保管不善，擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的合同。　　 　　
　 4.单位聘用的人员被解聘后，行为人擅自利用保留的原单位公章签订的合同。
　 5.非单位人员利用单位管理不善，擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书、在单位场所签订的合同。
　 （二）不构成表见代理的典型情形
1.非单位人员盗窃单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的合同。
2.非本单位人员盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的合同。
3.非本单位人员私刻单位的公章签订的合同。
4.本单位聘用人员盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的合同，且相对人明知或者应当知道行为人没有签订该类合同授权的。比如行为人系单位保安，相对人知悉行为人的身份，就属于此类情形。[4]
　 结语：我国《民法通则》第66条规定“无权代理行为，只有经过被代理人追认，被代理人才承担民事责任。没有追认行为，由行为人承担民事责任。”此条规定对无权代理的责任承担方式做出了最为基本和原则性规定，遵循了原则和例外的逻辑关系。也就说只要能认定是无权代理，被代理人不追认，则被代理人就不承担法律责任，这是原则。而被代理人追认或者成立表见代理则是例外。原则和例外不能颠倒过来，要不就成了“有罪推定”不利于被代理人利益的保护。在司法实践中尤其要注意被代理人原则上是不承担责任的，只有例外才承担，道理很简单，无权代理产生的社会基础太多，可以说是五花八门，如果不保护被代理人，则人人自危，社会秩序混乱，而保护无辜的人正是法律的最基本的价值。但是什么事情也不是绝对的，法律是衡平的，不可能任意的倾向一方而轻视一方，所以在以保护被代理人为原则的前提下，在有些情况发生时，还要对被代理人的权利进行限制，保护相对人的利益，表见代理制度的构建就体现了法律价值的选择和平衡。