尽管英文中的按揭和抵押同为一词,但在深受英美法影响的香港,两个概念却有所差别。香港的法律及有关的法学著作中,按揭与抵押所指代的含义各异,绝不混为一谈。按揭的定义是为“以合同构成的担保……是由按揭人完全交出他所有的任何产权权益,以致在交易后他留下的只是合同性质的权利。”
另外,按揭分为两大类:一类为普通法按揭,一类为衡平法按揭。普通法按揭是把担保物的所有权转予受按揭人,按揭人留有赎回权。“衡平法按揭是在衡平法允许的程度上,把担保物的受益权转予受按揭人,按揭人留有赎回权。”这翻解释颇为详尽,显而易见,英美法中,按揭是一种与抵押密切相关的担保。那么,大陆法里能否从担保的历史发展中探寻到与按揭类似的制度呢?
早在十二表法颁行的时代,希腊法中的物的担保制度就出现了。十二表法颁行的中晚期,罗马法引进希腊法上的抵押制度并加以阐发,逐步确立了相对完美的物的担保制度。罗马法的HYPOTHECA与抵押权颇相似,是为“担保物权人不履行债务时,有卖却而就其价金受清偿之权也”。其中有五种法定优先HYPOTHECA,第四种即是“因贷款购物所生的债权,贷与人对于所购物上取得之HYPOTHECA.”这与当前的个人住房按揭贷款暗合,只不过略有差别:(一)罗马法的HYPOTHECA的标的物,不问动产或不动产,有体物或无体物,均可,而个人住房按揭贷款的标的物是住房(不动产);(二)另外,罗马法的HYPOTHECA的贷与人无明确规定,个人住房按揭贷款的贷与人则是银行。
如此看来,大陆法中按揭确为抵押,但与英美法不同的是:(一)抵押操作时,大陆法中抵押物的所有权不发生转移,英美法中抵押物的所有权则发生转移:(二)由第(一)点派生,当债务人不履行债务时,大陆法规定债权人“可卖却抵押物受清偿”,英美法则规定“受押人可以通过提起取消抵押品的赎回权的诉讼来取得对抵押物的绝对所有权。”——这正是为大陆法所禁止的留质约款。
如照大陆法的抵押给个人住房按揭贷款作法律定性,不难理解:购房者因贷款买房而与银行发生债权债务关系,为保证银行债权的实现,银行与购房者签订契约,在买卖标的物——住房上设定抵押权……此乃一浮动状态之权利。如购房者按期还清贷款和利息,即获得住房之全部所有权;如其未能清偿,银行以抵押权人身份将住房拍卖,从所得之价金补足购房者所欠之债务,剩余部分归还购房者。此时,购房者对住房的“附条件之所有权”,因条件未成立尚未完全实现。因此,抵押说更为合理,值得采信。
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