二、被告

　　笔者认为，对股东代表诉讼被告范围的确定应从股东代表诉讼的立法目的来考察。股东代表诉讼是股东为了公司的利益，向损害公司利益的董事、经理等人员提起的诉讼。股东通过代表诉讼可达到监督公司运营、维护公司利益的目标。从以上介绍的各国家和地区的股东代表诉讼中，我们可以看出，在被告的范围上存在两种类型。以英美为代表，股东代表诉讼的被告不仅可以是公司的董事、经理、监事，也可以是公司以外的第三人。大陆法系日本、台湾股东代表诉讼的对象范围较窄，仅限于董事。若将股东代表诉讼的被告范围局限于董事、经理等公司内部人员，则有损建立股东代表诉讼制度的意旨。而当公司以外的第三人，甚至是行政机关的不当行为对公司利益造成侵害，公司却怠于追究其法律责任时，赋予股东代表诉讼提起权也符合该制度建立的目的。因此，笔者主张学习美国的做法，将董事、经理、监事等公司内部人员，以及公司以外的第三人都列为代表诉讼的被告，扩大对公司利益的保护范围。至于诉讼对象，即可诉行为，应规定为违法行为，违反章程及公司内部管理规则的行为，违反董事义务的行为和其他不适行为。这样规定有利于股东对公司活动的监督，充分发挥代表诉讼的阻吓性、补偿性功能。

　　三、前置程序

　　虽然笔者是诉讼的坚定支持者，但是诉讼的成本太高，从解决纠纷的角度考虑，仍有必要设立一定的前置程序。前置程序的根本目的是追求公司内部和解，使董事能尽快对请求作出反应以免股东代表诉讼提起，所以法律应对代表诉讼的原告股东课以在提起代表诉讼前向公司提出正式申请或通知的义务。这在法理上可以作如下解释，股份有限公司为社团法人，股东是代位公司行使诉权，所以他首先必须最大可能地尊重公司的法人资格。因此，想提起代表诉讼的股东须首先提出书面请求，要求公司追究董事的责任，即“用尽公司内部救济”。

　　那么股东应向公司的那一个机构提出书面请求？笔者并不主张学习美国法的做法，由公司内的特别诉讼委员会来审查股东的起诉。的确，特别诉讼委员会的审查是防止滥诉和个别股东投机的较好方式。但是，诉讼委员会的成员们极有可能因为对作为被告的董事拥有的同情心而使他们不能公平地对于有关诉讼的具体情况作出考虑；而且，一个诉讼委员会的运作成本也比较高。董事会也不是合适的审查股东书面请求的机构，因董事会与被提出请求的致害董事之间存在特殊的利益联系，这种利益联系往往导致董事会不能作出真正维护公司利益的决定。股东会亦然，原因有二：1、因其实行资本多数决原则，大股东会将自己的意志强加于小股东；2、运作成本太高。在这个问题上，台湾的立法例较为可行，即将审查权赋予监事会（监察人），因为监事会本来就是公司的监察机构，有对董事、经理的监督权。审查的期限以30天为宜。关于例外情形，日本法的规定我们可以采用。

　　四、担保

　　在日本，由于1993年 商法修改之后案件受理费大幅度地降低和代表诉讼的案件增加，对代表诉讼曾经一次也没有利用过的提供担保的规定倍受青睐。许多当事人积极地利用该规定，要求原告提供高额的担保来对付起诉。其结果是因原告股东不愿意提供或提供不起担保金，许多代表诉讼在没有进入正式审理程序就被法院予以驳回。这种情况也正是美国曾经出现过的。由此可见，诉讼费用担保制度无疑可以阻止一些别有用心的原告股东滥用代表诉讼，但其副作用也绝对不可忽视，即完全有可能妨碍善意的股东行使代表诉讼提起权。

　　在中国创设股东代表诉讼，出于全面的考虑，关于原告股东的担保问题，笔者主张法律予以规定。是否要求原告股东提供担保，由法院决定。法院在这里应扮演被动的角色，除非被告董事的要求，法院不应主动要求原告股东提供担保。另外，法院在审查被告董事的要求，判断是否命令原告股东提供担保时，应从严掌握。