二、对董事代表权的限制

    有效的制度约束能抑制董事的机会主义倾向，避免因董事的越权代表行为而损害公司和股东的利益，从而尽量降低代理成本。在我国，仅董事长享有公司代表权，因而对董事代表权的限制，一般情况下指对董事长代表权的限制。

    （一） 法律限制

    即由法律直接规定的对董事长代表权的限制，也就是说，在某些特定场合，董事长依法不能代表公司。例如，根据我国公司法第193条的有关规定，当公司因破产或解散而实施清算时，只有清算组才能代表公司为民事行为和诉讼行为。此时，董事长依法已丧失公司代表权。在外国的公司立法中，在公司与董事之间有诉讼行为时，不论是公司对董事还是董事对公司提起诉讼，均由监事代表公司。这种制定法对代表权的限制由于具有强制性，因而不得通过公司章程或内部决议加以解除。与此不同的还有另一种限制，例如，为避免董事为自己利益或他人利益而牺牲公司的利益，许多国家公司法还规定，在董事为自己或他人而与公司进行的交易中，该董事也不能代表公司。但是，根据法、日等国公司法的规定，这种对董事代表权的限制可以经董事会的同意而解除。[6]我国《公司法》第61条第2款规定，“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”而且，董事如未经法定程序批准而擅自为此类交易，其行为并不当然无效，而属于效力未定之行为，可以经公司追认而生效。[7]此时，法律对代表权的限制仅具有相对性，可依法定程序而解除。

    应指出的是，由于法律具有公开宣示的作用，因而法律对代表权的限制也就具有很强的公示力和公信力，能够对抗任意第三人。进言之，第三人无权以其不知法律对代表权的限制，而主张董事的越权代表行为对公司有效。

    （二） 章程限制

    依公司法原理，公司章程不但是公司内部的行为准则，而且更是公司对外的法律文件。因而公司章程具有对外公示的作用。第三人可以通过章程了解公司的经营范围、组织结构和资信状况，以正确估价与该公司交易的风险，从而确保交易安全。在我国，公司对董事长代表权限制的最主要方式之一便是章程限制。章程对董事长代表权的限制是通过两种途径实现的：一是通过章程中的经营范围条款来达到对董事长代表权的限制。经营范围是公司章程的绝对必要记载事项，而且，公司必须在章程规定的经营范围内从事经营。而公司的对外营业活动很大部分是通过其代表人的行为实现的，所以，代表人也必须在章程确定的经营范围内活动。故经营范围条款能实现对董事长代表权的限制。但基于对交易安全的维护，各国立法均规定这种限制不具有对抗善意第三人的效力。二是通过规定某些特定事项须经股东会或董事会表决通过才能实施，从而实现对董事长代表权的限制。实践中较常见的做法是，由章程规定公司的某些重大事项，如重要财产的处分及受让、重大的投资计划、缔结重要合同以及金额较大的借贷和担保等，须经董事会一定比例的董事表决通过方能付诸实施。对于章程中此种规定的效力，实践中有一种观点认为，董事会决议的形成是公司董事个人意志上升为公司团体意志的过程，因而，董事会决议不仅仅是一份公司文件，其实质是公司法人的意思表示。所以，对于章程规定应由董事会批准才能实施的事项，如果董事长未经董事会决议批准而擅自以公司名义对外为此类交易行为，则董事长的行为就不能被认为是公司的真实意思表示，该行为的后果也就不能由公司负责。笔者不同意这种看法。不可否认，董事会在现代公司中占据非常重要的地位，我国公司法也赋予其公司生产经营管理方面极大的权限。但从我国公司法的规定来看，董事会仅是公司事务执行的意思决定机关，而非代表机关。董事会的决议仅仅是公司内部文件，并不能直接对外发生效力，而须透过作为代表机关的董事长的行为或公司其他工作人员基于该决议对外贯彻执行之。尤其应该看到，实践中董事为实现其越权代表行为而向第三人出具伪造的董事会决议的情形时有发生。在这种情况下，如果要求以董事会决议作为判断董事长行为有效与否的依据，那么，不论交易金额的大小或性质如何，相对人为了确认董事会决议的真实性，都将不得不列席公司董事会会议。而这无疑与商事交易的便捷性要求相悖，而且徒增当事人的交易成本。因而上述观点是不可取的。