（一） 表见代表

    表见代表是外观主义、禁反言法理在代表人制度中的一种体现。根据这一原则，商事交易行为人的行为意思应以其行为的外观为准，以认定其行为所产生的法律效果。[10]当行为外观与事实不符时，交易相对人可依行为之外观主张权利。而引发某种表见性事实的人，应对被认定有正当理由理由信赖该表见性事实的交易相对人承担责任。[11]外观主义原则的目的在于维护社会交易安全并保护善意第三人的利益。在代表人制度中，尽管某法人工作人员本不享有代表权，但若法人同意或默许其使用某种可能使第三人合理信赖其具有代表权的名称，则法人应对信赖此外观的第三人承担责任。这就是法人代表人制度中的表见代表。[12]例如，日本商法第262条就规定，“总经理、副总经理、专务董事、常务董事和其他被认为有代表公司的权限等名称的董事所做的行为，公司在该董事虽无代表权的场合，仍对善意第三人承担责任。”在我国，新合同法也首次对表见代表制度作了规定。该法第50条的规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”该规定对于防止公司恶意的责任问题，保护第三人对外观的合理信赖具有现实意义。

    董事越权代表公司成立表见代表应具备如下要件：

    其一，董事在实施行为时无代表权。如果董事在对外代表公司时事实上享有代表权，则属于有权代表，不发生表见代表的问题。此所谓无代表权，指董事与第三人为交易行为时，对其以公司名义实施的行为无代表权。至于该董事此前是否曾经拥有代表权，或当时对公司的其他事项是否拥有对外代表权，均在所不问。没有代表权的原因，可能是因为该董事根本就不是公司的代表人，从而不具有代表权；也可能是因为尽管该董事是公司的代表人，但法律、公司章程或公司的内部决议对其某方面的代表权加以限制，导致其相对的无代表权。

    其二，须该越权董事有被赋予公司代表权的外观。具体来说，越权董事使用了会使第三人合理相信其有代表权的名称，如董事长、副董事长、总裁、总经理等。某种名称是否应视为附有表见代表权，应根据交易的通行观念决定。而且，越权董事对构成表见代表的名称的使用得到了其所在公司的同意或默许。因此，如果使用上述名称非基于公司的同意或默许，而纯属个人冒用，则不构成表见代表。从审判实践看，构成越权董事具有公司代表权外观的情形，主要有以下几种：（1）作为公司代表人的董事长，违反公司章程或内部规章制度的规定，未经股东会或董事会批准而私自代表公司实施某些不能由其个人决定的交易行为；（2）在公司被承包期间，作为公司承包人的董事长，违反其与公司业主签订的承包合同的规定，私自以公司名义对外为某些承包合同禁止的交易，如以承包的公司对外作担保等；（3）兼任公司总经理的一般董事未经公司或公司代表人的同意或授权，擅自以公司名义与第三人从事其权限范围外的交易；（4）曾任公司代表人的一般董事利用其曾任公司代表人而形成的便利条件，使不明真相的第三人误认其仍具有公司代表权而与之为交易。其中，因兼任公司总经理的一般董事的越权代表行为而发生的纠纷最为多见。之所以如此，乃是因为与外国公司法不对公司经理职权作具体规定不同，我国公司法赋予公司经理日常生产经营管理方面巨大的权力。同时，公司经理为实现其生产经营管理职权，往往还掌管着公司法人的公章。而在我国的商事实践中，除非有相反的证据，否则加盖法人的公章往往被视为法人同意享受某种权利或承担某种义务的意思表示。这就为董事利用职便实施越权代表行为创造了条件，也使得外部第三人极易相信该董事有权代表公司与其从事交易。