三、《民法通则》制订以来立法和司法解释对建立债的保全制度的尝试

    新中国建立以来，由于迟迟没有制订民法典，绝大多数的民法制度没有建立起来，债的保全制度亦在其中。在制订《民法通则》的时候，人们对债的保全制度还缺乏认识，因而在"债权"一节也没有规定此制。这不能不说是中国债法立法中的一个重大缺陷。

    在民法理论中，债的担保分为和特殊担保一般担保，前者为狭义上的债的担保。后者为广义上的债的担保。狭义上的债的担保，是指督促债务人履行债务，保障债权实现的一种法律手段，其担保形式为保证、定金、抵押、质押和留置。它是广义债的担保的组成部分。广义的债的担保，是指督促债务人履行债务，保障债权实现的一切民事法律手段，包括民事责任制度、债的保全制度和债的担保（狭义）制度。这三种民事法律制度，从不同方面，督促债务人履行债务，保障债权人债权的实现。民事责任制度是债的一般担保的最普遍的形式。法定或约定的债务不履行，即应承担民事责任，以其法律强制力保障债务的履行和债权的实现。债的保全，是在债务人实施不当处分其作为承担民事责任基础的财产以逃避债务损害债权的行为时，法律所采取的保全措施。由此可见，债的保全是民事责任制度的继续和补充。其作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好准备。承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。即或国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。债的保全补救了这一问题，当出现这种情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。债的一般担保的三个内容是相辅相成的，构成一项完整的、严密的民事法律制庭，缺少任何一项，都会使债权入的债权受到威胁。民事责任制度、债的保全、债的担保三项制度构成完整的债权担保法律制度，各自发挥着不同的重要作用。在这样一个完整的系统中，缺少了债的保全这样一个环节，当然是一个重大的立法漏洞。

    为了弥补这样的立法漏洞，在立法上和司法解释上作了长期的努力。

    （一）在司法解释上对债权人撤销权的补充

    最高人民法院在制订《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》时，制订了一条与债权人撤销权相关的司法解释。该《意见》第130条规定："赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自已的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。"最高人民法院上述关于赠与人恶意赠与财产无效的司法解释，基本上体现了债权人撤销权的基本原理。

    首先，赠与人恶意赠与财产而逃避法定义务害及利害关系人权利行为无效的立法思想，符合债权人撤销权制度创立之初的立法意图。罗马法的废罢诉权制度创立的目的，就是债权人为维护本身的合法权益得请求法院撤销债务人处分财产的行为。这里的债权人本身的合法权益，就是指债权的实现。如果债务人处分其作为清偿债务一般担保的财产，就会害及债权人债权的实现。债务人处分财产的相对人，就是债权债务关系以外的第三人。债权人为维护自己的债权而请求法院撤销该处分行为，其法律后果，当然是使这一财产处分行为归于无效。就最高人民法院的该条司法解释来看，其中的"赠与人"，是为逃避应履行的法定义务而将财产赠与他人的人。就其逃避的义务而言，他必定是这一权利义务关系的债务人，与其相对应的"利害关系人"则必定是这一权利义务关系的债权人。由此可以确定，该条司法解释中使用的"法定义务"这一用语，实际并不是单指法定义务，而且包括债权债务关系的约定义务。 其中的受赠人，也就是该债权债务关系之外的第三人。"逃避应履行的法定义务"，也就是债务人恶意处分财产，损害债权人的债权。"利害关系人主张权利"，是指债权人为维护自己的合法权益而主张自己的债权。"应当认定赠与无效"，即由法院认定这种赠与无效。此处虽没有使用撤销的概念，但从其实际上的法律后果来看，认定无效与经撤销而使之归于无效，是一样的。综上分析，该条司法解释的基本精神，与罗马法创立废罢诉权制度立法思想基本相同，与其基本原理，包括重视主观的要件，都是一致的。