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论法学的品格(3)
www.110.com 2010-07-24 15:36

    法学提供治国之道,从而使法学成为治国之学。虽然西方法学史上有“人治”和“法治”之争,但最终几乎都要回到法治的路数上来,中国古代的“无为而治”其实更多地反映了“人治”的无力和无赖。治国这一语词中最重要的部分应该是对国家机器的约束,对统治者自身的约束。法学通过对法律的基本价值的阐述,论证国家的有限性,从而保障民众的利益。西方宪政史上关于有限政府的论述令人眼花缭乱,然而,如何控制政府?法律是最佳的手段。“不要再奢谈对人的任何信心,用宪法约束他们吧!” 麦迪逊曾在美国国会上大声疾呼。法学家在反复地向人民证明:除了法律以外的任何社会控制手段都不可能控制政治国家的权力扩张。此外,法律的工具价值也是不能忽略的。如果说国家权力的扩张是一个一般性的假定,政府是一种必要的恶是现代法学和政治学理论体系得以展开的一个基本预设的话,那么,少数个人对于整个国家秩序的威胁则是一个经常被忽略的命题:法律的强力功能使法律能够作为惩罚少数破坏秩序的个人的手段。[16]“人类事务中的秩序并不是自动生效的。即使我们假定绝大多数人在本质上是关心社会的和 善良的,但社会中必定还会有少数不合作和爱挑衅的人,而对付这些人就不得不诉诸强力以作为最后的手段。”[17]法律对于国家权力过分扩展的防范,使人们生活的样式不至于滑向专制主义;法律对于破坏秩序的个人的防范,使人们生活的样式不至于滑向无政府主义。专制主义和无政府主义都是对秩序的最大威胁。

    法学提供治国之术,从而使法学成为治国之学。亚里斯多德关于各种政体的精密考证,孟德斯鸠关于三权分立的天才的设计,边沁关于功利的尽管被斥为世俗但却鞭辟入里的洞察,为以后的政治国家的权力结构提供了最基本的方案。所以,博登海默用十分肯定的语气说,“洛克的自然法理论与孟德斯鸠权力分立原则的结合,构成了美国政府制度的哲学基础。”尽管我们今天在讨论国家权力的结构时,经典法学家的思想几乎成为无须论证的常识,我们已经无须“言必称希腊”,但这些无须论证的“前见”无不是无数法学家智慧的结晶。

    促使法学成为治国之学的另一个原因是人们的心理原因。人民对于秩序的诉求有着深刻的心理成因。既然政治国家是我们无法回避的生活样式,那么,政治国家的秩序,即“自然进程和社会进程中某种程度的一致性、连续性和确定性,”[18]就成了人们关注的一个重要目标。而法律的普遍性要素能够满足秩序的需要。“甚至在人们偶然组成的聚集群体中,人们为使该群体免于溃散也会强烈倾向于建立法律控制制度。……遭遇船难并登上一个荒岛的人们,几乎很快也会很快就着手制定某种临时性的‘法律’和‘政府’制度。在美国西部的边界定居地,也出现了一些由具有极不相同背景的人组成的非组织村社,这些村社脱离了有组织的政府治理过程;但是他们为了维持法律与秩序的目的,仍会经常创设一些自愿性的结社团体。”因此,在政治国家中,人们选择了法律作为作为基本的治国手段,研究法律现象的法学就成了治国之学。

    当然,从根本上讲,有些法学家关于治国的思想、理论旨在提供治国的理想和原则,而不是准备方案和技术。[19]治国的实践不可能是法学家思想的“克隆”。一方面,法学家的思想只能是关于治国实践的一种思考、判断或者主张,这种思想、主张和判断是否就一定是对治国实践的全景式概括?如果不是全景式的概括,法学对治国的意义最多只限于借鉴和参考。如果是全景式的概括,一种思想和理论的实现也受制于社会的政治结构、行为方式和文化态度等方方面面的限制。另一方面,法学常常包含着对现行法律制度、对国家权力运作方式的批判,具有某种超前性,可以为改进实证法和治国方略提供思想、理论上的动力和导向,但对于正在运作的治国实践来说,法学的功能可能更多是“解构”的而不是“建构”的。因此,法学理论和治国实践之间存在着固有的张力。正因为如此,法学理论和治国实践才有可能在自身的逻辑范围内演进,从而提供彼此互补的空间。

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