四、法学是正义之学

    尽管关于正义的表述千奇百怪，几乎很难形成共识，但法学界并没有放弃对正义问题的追问：正义到底是一种“德性”还是一种“功利”？到底是“各得其所” 还是“兼相爱，交相利”？是放在圣坛上的祭品还是政治家的口惠？“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。从哲学的理论高度上看，思想家与法学家在许多实际中业已提出了各种各样的不尽一致的‘真正’的正义观，而这种种观点往往声称自己是绝对有效的。”[45]

    正义问题是隐藏在法学骨髓里的无法消解的文化基因。“考察西方文明源头古希腊的法律思想史可以看到，这种态度在古希腊就已产生，是适应了，是适应了当时经济、政治和文化诸因素的共同作用而产生的一种态度，因此其中包含了某种必然性。而且，这种态度从此积淀在西方文明中，潜移默化，成为西方后世思想家思考时的‘前见’，成为一种可以遗传下来的思维惯性。因此，从某种程度上可以说，西方自古希腊起就在文明中奠定了一种‘重视法与正义关联’的‘文化基因’。以至于在西方后世，即使时那些否定法与正义有关联的思想家们，也仍要重视、研究这一问题，而不能漠视和回避之。”[46]

    柏拉图对与正义关联从轻视到重视的转变，对‘法与正义’之文化基因的奠定影响巨大；而基本上完成该基因奠定的思想家是亚里斯多德。即使在中世纪神学框架的压抑中，该基因的肯定环节也在托马斯。阿奎那身上得到了巧妙的显现；17、18世纪古典自然法的盛行，是此基因的肯定环节的高潮，原有的自然法观念与一些新因素如社会契约论、国家主权论和分权论等被以种种方式进行理论上的组合，从而使法与正义关系的研究得到了辉煌的发展，许多思想家为之作出了重要贡献。而康德和黑格尔的有关研究，则是该基因肯定环节的尾声。从19世纪到二战前这一时期，由奥斯丁奠基并为凯尔森所充分发挥的法律实证主义，在西方法学中占了统治地位。但这一法学流派的思想家们仍重视和研究‘法与正义关联’问题，而不是漠视和回避它（尽管在此问题的研究结论上，他们是倾向于否定法与正义具有关联的）。可以说，‘重视法与正义关联’的这一文化基因，实际上在他们身表现了其否定环节。二战后，此基因进入了它的否定它的否定之否定环节阶段，前面肯定环节和否定环节的积极因素被吸收进来。表现为以新分析法学、新自然法学和社会法学派三大派为主流的许多西方法学家们，在互相争论中达到了一定的统一和互补；在此基础上，许多思想家、法学家把一些新的因素注入到法与正义的研究中来。[47]

    大陆法系贯穿着对正义的诉求是一个不容易引发歧义的命题，宪法的正义性和最高性使大陆法国家的法律体系中充满了理性的色彩。与大陆法系相对应的普通法关注是实际问题的解决，普通法与欧洲大陆法系的根本特征在于它的灵活性，它的故意敞开的概念，不承认普通法和宪法的区别，让人容易误认为普通法是不讲正义的。实际上，“普通法的语言，特定的原则、法规和权威性判例无不充满诸如‘公正的’、‘有理的’、‘合适的’、‘正确的’、‘常理的’和正义之类的词汇；法官被自己的誓言和国家的法律责成去‘主持公道’，去‘公正的处理’。”[48]只不过，普通法系国家的法官采用了更加务实和谨慎的态度去追求他们理想中的正义。

    法学为什么会如此钟情于正义？

    没有正义就没有法律。如果说，经济学和经济学家应不应该讲道德还有讨论余地的话，在法学界则是对道德“爱你没商量”。波斯纳，这位当代美国最负盛名的法学家之一，法律经济学的最有力倡导者，花了大量的精力证明经济学的财富最大化原则是符合正义的。[5]在没有法律的时候，可以有道德；但没有道德的时候，绝对没有法律。正是从这个意义上讲，法律应该具有最低限度的道德内容，违背道德底线的法律是不正当的法律，是一种不具有正义性的暴力。“西语‘法学’一词，拉丁语为Jurisprudentia.该词是由 Ius和 Providere合成，前者解释为法律、正义、权利，后者表述先见、知晓、聪明、知识等……”。[6]按照东汉许慎的说法，“法”字的偏旁就有“平之如水”的意思。被哈贝马斯誉为当代实践哲学史上“轴心式转折点”的美国当代哲学家和伦理学家、哈佛大学教授罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。……作为人类活动的首要价值，真理和正义是不妥协的。”[49]