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论法学的品格(8)
www.110.com 2010-07-24 15:36

    没有正义就没有法的其它价值。正义是法的价值基础,也是法律的理想。正义还蕴涵了法的其他价值,如平等、自由等。如果“人生而平等”包含了某种真理性的假设的话,违反平等原则的法律必然是不正义的。“按照一般的认识,正义是某些事物的‘平等’观念”,[8]因此,从正义这一概念的分配含义来看,它要求按照比例平等地把资源分配给社会的成员。如果我们承认人是世界的主体,就应该承认人的自由。康德从自由是属于每个人的唯一原始的和自然的权利这一前提出发,将正义定义为“一些条件之总和,在那些条件下,一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一个人的意志结合起来。”[50]

    没有正义就没有法律的进化。正义推动着法律的进化,是法律进化的内驱力。“社会正义观的改进和变化,常常是法律改革的先兆。”[51] 反对自证其罪的刑事诉讼原则的出现,在很大程度上归功于人们在18世纪的这样一个认识:“刑讯逼供”是非正义的;美国的正当程序原则曾催生了无数宪法判例,美国宪法在这无数的判例中静悄悄地变迁。就拿今天中国法律进化的情形来看,这方面的实证也并不少见:医疗责任事故的鉴定体制为什么需要改革?因为民众认为过去沿袭了几十年的鉴定体制是不合理的,是不正义的,“是老子(卫生行政机关)给儿子(医院)作鉴定”。

    当然,法学所阐明的“正义”观念是与伦理学、政治学共享的,尽管正义是法律的基本价值基础,但法学关于正义问题的阐释却不得不借助其他学科所提供的智识资源。但这丝毫不影响法学作为“正义之学”。原因及其简单,只有当正义问题进入法学家的视野,经过法学家的智识努力,将正义变为制度的基础时,正义才有可能变为现实,“通过法律实现正义”才是可靠的。

    “治国之学”、“强国之学”是关于法学的价值论阐释,也即法学的功用阐释。法学研究法律现象,法学的功用与法律的功用相连接——法学的“经世致用”必须通过法律才能完成。“权利之学”、“正义之学”是关于法学的本体论阐释,也即对“法学是什么”这一问题的解说。法学关于权利的论证,关于正义的追求,必须融贯到法律中才有可能从“应然”到“实然”。法学与法律谁先谁后?梁启超先生在1904年在《中国法理学发达史》中讲到:“法律先于法理耶?亦法理先于法律耶?此不易决之问题也。以近世学者之所说,则法律者,发达的而非创造的也。盖法律之大部分,皆积惯习而来,经国家之承认,而遂有法律之效力。而惯习固非一一焉能悉有理由者也。谓必有理而有法,则法之能存在者寡矣。故近世解释派(专解释法文者谓之解释派)盛行,其极端说,至有谓法文外无法理者,法理实由后人解剖法文而发生云尔。虽然,此说也,施诸成文法大备之国,犹或可以存立,然固已稍沮法律之进步。若夫在诸法樊然淆乱之国,而欲助长立法事业,则非求法理于法律以外,而法学之效用将穷。故居今日之中国而治法学,则抽象的法理其最要也。”[52]

    注释:

    [1]亚里士多德是在其著作《尼多马可伦理学》第6章中中阐述这一观点的。也有的学者将“纯粹理性”翻译为“玄想理性”。参见[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版第388页。

    [2] 参见郑戈:《法律是一门社会科学吗?》,载《北大法律评论》第1卷第1辑,法律出版社1998年版第1页以下。

    [3] 有学者认为,法学的起源应该从古罗马开始起算。参见参见郑戈:《法律是一门社会科学吗?》,载《北大法律评论》第1卷第1辑,法律出版社1998年版第1页以下;另外有学者认为,法学起源于古希腊,古罗马关注于具体制度的建构,对法学理论并没有什么贡献。参见吴玉章:《古代西方的法治观念》,载《自由主义与当代世界》,北京三联书店2000年版第226页以下。

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