二、法学是强国之学

    科教兴国是我们耳熟能详的一个语汇。法学是强国的学问，是一个让人提出来不大有底气的命题。然而，凭我们直观的判断，强大的国家都是法治昌明的国家。法学的确不是生产力，与有第一生产力之称的科学技术相比，各有其强国的路径。没有良好的法治环境，工程技术终究不过是“奇技淫巧”；没有对于知识产权的保护，科学技术人员不过是三教九流之末的匠人。法学在强国的进程中，无疑有其一席之地。

    中国历史上有一个有趣的现象：在经济繁荣的时期，“法治”的观念几乎没有任何市场。主张“法治”的思想家经常被剥夺话语权。一旦国家积贫积弱，每念及图强，则自然会想到变法，法治的观念又会占上风：商鞅变法，使秦国奠定了统一六国的基础；张居正的一条鞭法，使国库充盈起来。清末面临着西洋的船坚炮利，“师夷长技以制夷”的国策终于随着李鸿章北洋舰队的覆灭而香消玉陨。清政府终于看到，隐藏在“器物文明”背后的是“制度文明”，以至于梁启超慨叹：“呜呼，荀卿有治人无治法一言，误尽天下，遂使吾中华数千年，国为无法之国，民为无法之民，并立法部而无之。”[20]

    亚洲国家近代化的历史为法学的强国功能提供了另一个注脚。“18世纪、19世纪对于东方而言是多事之秋。在西方列强坚船利炮的攻击下，东方社会的内部平衡被打破了。从近动东的土耳其奥斯曼帝国，到南亚次大陆，再到远东的大清帝国和日本，自给自足的自然经济结构逐渐瓦解，在封建社会内部即已萌芽的资本主义商品经济受到西方资本的刺激，急速发展起来。”[21]一场法律改革运动蓬勃而起，法学及其法学家在其中智识上的贡献是强国运动中一道耀眼的景观。日本的崛起与日本法律近代化的历史几乎完全合拍。日本明治维新之后富国强兵的历史，就是“脱亚入欧”的历史，而脱亚入欧的历史主要是向西方学习法律的历史。天皇曾经在诸神面前起誓：“：一切腐化恶化惯例，应即停止。一切行为，须以公允平衡自然原则以解决之。……友邦之知识与学问，应即鼓励追求。……。”这一日本“大宪章”“极明显的宣告放弃了东方封建制度下的古旧的习俗”，“友邦之知识与学问”、“公允平衡自然原则”显然指西方的法律思想。在其中，法学知识以及法学家的作用实在不可低估。西洋的法律和法学理论如何为日本人所知悉呢？这里有一系列的可圈可点的法学家的名字：箕作麟祥、保阿索那特、穗积陈重、梅谦次郎、美浓部达吉、中田薰、牧野英一、末弘严太郎等。这些法学家，大多留学西洋，精通西方法律文化，在日本法律近代化方面发挥了不可或缺的作用。

    日本是通过法学家的智识努力，通过摆脱礼治传统而走上了强国之路。日本因法治由弱国而变为强国。美国历史上的罗斯福新政也是通过法律的手段将经济危机中的美国挽救出来：通过《紧急银行法》使美国的银行业重振；，通过《证券法》、《证券交易法》完成了对证券业的管制；通过《银行法》完成了美国的银行制度改革；通过《农业调整法》完成了对农业的调整；通过《工业复兴法》使美国的农业真正复兴；……。在罗斯福新政期间，颁布的法律就有一百多部。[22]

    法学为什么具有强国的功能呢？

    法学对社会变革的意义。在一个落后的国家，强国的进程在很大程度上是一个变法的过程。变法实际上是对过去的利益分配、权力分配格局的调整，而这种调整又必须在现有的法律框架内循序渐进式地完成。法学的阐释和批判功能能够为法律变革提供智识资源。英国功利主义法学家边沁指出：“一种制度如果不受批判，就无法得到改进；任何东西如果永远不去找毛病，那就永远无法改正。”法学并不是法律实践的简单摹写，还能揭露法律现实的缺陷和弊端，揭示法律理想图景。边沁的法学思想深深地影响了英国的法律改革，在英国法律现代化方面发挥了积极的作用，从而也促进了英国的强大。“改革时代就是边沁时代”；[23]梅因于1875年写道：“我不知道自边沁那时以来实施的法律改革有哪一项不能归功于他的影响。”[24]其次，法学可以找出现行法律机制中为变法提供的可能空间，“任何一种社会体制，都要保存和维护自身而抵御敌人，并通过权力——说到底，也就是通过武力和武力威胁——来调整它的内部事务。……任何集团要对社会进行激烈的变革——早期的商人就希望有这样的变革——总是首先要测验一下现存权力结构，看看它们会在多大程度上屈服，然后对国家权力机构发起攻击”。[25]再次，法学还为变法的正当性提供可能的论证，“我们证明，法理学本身的任务乃是对受国家权力支持而支配我们生活的法规发生根本性变革的机制作出解释”。[26]最后，法学还为保存旧法律机制中的合理成分寻找正当性依据。通过变法而得来的新秩序“必须从现有各种制度安排里面发展出来，从而到最后，将会有更多旧观念、态度和制度融合到未来秩序中去”[27].实际上，从世界范围内来看，资本主义的出现，是人类生产力的大解放，而在资本主义兴起的过程中，法学发挥了不可替代的作用，法学家在其中扮演了极其重要的角色。美国的泰格、利维两位学者详细考证了法律与资本主义兴起之间的关系，“我们已经看到，资产阶级每个时期都在力求巩固它的权力，并通过法律变革，将它法律意识形态的种种成分置于国家庇护之下。这么一来，社会关系的法律界定就改变了……”，[28]两位学者将资产阶级在争取权利过程中采用的法理学学说称为“造反的法理学”。