论诉讼中的抵销(11)
www.110.com 2010-07-24 13:11
(三)我国相关制度的完善
抵销抗辩的既判力问题是与整个既判力理论与制度紧密相关的。就我国实际情况来说,由于立法上有关既判力问题的规定很不完善,实务中对判决的既判力较为忽视,理论上对既判力问题的探讨还有待深入,加之《合同法》所规定的抵销制度尚处于初步的实践中、诉讼中的抵销所涉及的一系列程序问题亦未引起足够重视,因此,与我国民事诉讼立法与实务中整体上对判决的既判力不够尊重的态度相一致,实践中对抵销抗辩的既判力的认可同样具有较大的随意性。然而,尊重判决的既判力又是维护判决的权威性、统一性并进而维护司法制度的权威性以及维护法秩序的稳定性的必然要求。所以,就我国民事诉讼而言,立法上应当在加强当事人的程序保障之前提下,对判决的既判力问题作出明确的规定,同时,对抵销抗辩的既判力亦作出合理的界定,实务中则应当改变以往那种忽视既判力的思想和行为。只有这样,司法判决的权威性才能真正得以树立。
注释:
[①] 参见王利明、崔建远:《合同法新论。总则》,中国政法大学出版社2000年版,第551页;余延满:《合同法原论》,武汉大学出版社1999年版,第503页。
[②] 合意抵销与法定抵销存在很大区别,它实质上是双方当事人就抵销问题达成了一个新的协议即抵销契约(抵销合同),当事人如在履行中发生争议,可按照合同纠纷对待。因此,本文关于诉讼中的抵销的讨论,主要是针对法定抵销而言的。
[③] 参见陈荣宗:《民事程序法与诉讼标的理论》,国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑,1977年版,第281页以下;杨建华:《问题研析。民事诉讼法(三)》,台湾三民书局1998年版,第353页以下;史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第863页。
[④] 关于诉讼中的抵销之既判力问题,下文将作进一步的讨论。
[⑤] 参见曹鸿兰等:《诉讼上之抵销与诉讼系属之问题》,载《民事诉讼法之研讨(五)》,台湾三民书局1996年版,第368页;陈荣宗:《民事程序法与诉讼标的理论》,国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑,1977年版,第294页。
[⑥] 参见德国民事诉讼法第322条,日本民事诉讼法第114条,我国台湾地区民事诉讼法第400条。
[⑦] 参见曹鸿兰等:《诉讼上抵销与诉讼系属之问题》,载《民事诉讼法之研讨(五)》,台湾三民书局1996年版,第371、412页。
[⑧]参见曹鸿兰等:《诉讼上抵销与诉讼系属之问题》,载《民事诉讼法之研讨(五)》,台湾三民书局1996年版,第369页。
[⑨]参见陈荣宗:《民事程序法与诉讼标的理论》,国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑,1977年版,第295页。
[⑩] 关于程序选择权的法理,参阅邱联恭:《程序选择权之法理-着重阐述其理论基础并准以展望新世纪之民事程序法学》,载《民事诉讼法之研讨(四)》,台湾三民书局1993年版,第569页以下。
[11] 停止诉讼程序的制度类似于我国民事诉讼法中的诉讼中止制度,在我国台湾地区称诉讼程序的停止,在德国和日本则称诉讼程序的中断和中止。
[12] 前后诉讼程序系属于同一法院时,较适合于采取合并辩论的方式,前后诉讼程序系属于不同法院时,则较适合于采取停止诉讼程序的方式。相关论述请参阅邱联恭于台湾民事诉讼法研究会第53次研讨会上的阐述,载《民事诉讼法之研讨(五)》,台湾三民书局1996年版,第402页以下。
[13] 这里并不是说通过诉讼解决纠纷会不公正,而是说当事人在签订仲裁协议时主观上可能会这么认为。
[14] 参见陈荣宗:《民事程序法与诉讼标的理论》,国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑,1977年版,第301~302页。
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