上述第一种情形，在法律性质上属于诉讼法上的行为，即属于诉讼行为，而非私法行为，这一点是不存在争议的。因为，在此情形下，其抵销之意思表示以及实体法效果已经发生在先，当事人在诉讼上将其主张时，与债务免除之抗辩、债务清偿之抗辩等情形类似，都属于向法院进行陈述的诉讼行为，而与民法上应向相对人表示的私法行为明显不同。

　　对于上述第二种情形的法律性质的认识，在理论上则存在着私法行为说、诉讼行为说、折中说等不同的观点。[③]

　　（1）私法行为说。私法行为说，又称为实体法说或双重要件说，认为诉讼上抵销之行为亦属于民法上的抵销之法律行为，不因其在诉讼程序上行使而变其性质为诉讼行为。并认为，诉讼上抵销是由实体法上的法律行为与诉讼法上的诉讼行为双重构成要件合并而成，具有实体法与诉讼法之双重性质，分别适用民法及诉讼法的规定，各自发生私法上及诉讼法上的效果。也就是说，在诉讼中主张抵销，外表上看似乎仅有一行为，但实际上同时兼有民法上行使抵销权之意思表示与诉讼法上主张债权因抵销而消灭之陈述。从民法角度看，抵销之意思表示属于法律行为（私法行为），该行为即使在诉讼上为之，也应适用民法所规定的法律行为要件及效果。从诉讼法角度看，抵销之主张系构成诉讼程序的诉讼行为，自应适用诉讼行为的原则而发生诉讼法上的效果。

　　（2）诉讼行为说。此说认为，诉讼上抵销行为是民事诉讼法上固有的制度，是被告在诉讼中向法院表示的诉讼行为，此种诉讼行为（即主张抵销之行为）必须等到法院判决之后始能发生消灭债权之抵销效果。其法律性质不同于民法上抵销之意思表示，不能仅凭被告一方对原告为抵销意思表示而立即发生消灭债权的形成效果，应当依照诉讼法上有关诉讼行为所适用的原理，作为其适用的准则。

　　（3）折中说。折中说又称为混合说、诉讼行为与私法行为竞合说。此说认为，诉讼上抵销行为属于兼具实体法和诉讼法双重性质的行为，但它是单一的行为，在概念上不应将其分开观察，而应统一地加以理解。也就是说，诉讼上抵销行为的要件和效果必须同时兼具实体法和诉讼法的双重要件，如缺其一，即全体均失其存在的意义。折中说与私法行为说的区别在于：私法行为说允许实体法上之抵销效果与诉讼行为之法律效果分别发生而各自独立存在，两者并无相互依赖的关系。而折中说却强调两者的不可分性，认为抵销之法律效果发生或不发生，要视诉讼上裁判结果而定。

　　抵销乃民法上所规定的债之消灭的原因之一，各国民法一般都规定，抵销的法律效果是基于当事人之间实体法上的意思表示而发生的，并不是必须要由法院判决才能形成这一效果。因此，离开实体法关于抵销的构成要件而单纯从诉讼法的角度，认为诉讼中的抵销之意思表示纯粹是一种诉讼行为的观点是不可取的。另一方面，虽然抵销是实体法上的制度，但当在诉讼中将抵销之意思表示作为抗辩（防御方法）予以提出时，自然不应忽视诉讼法的规定而认为该行为是纯粹的私法上的行为。因此，诉讼中的抵销之意思表示应当具有私法行为和诉讼行为的双重性质，这一点是应当加以肯定的。在此前提下，私法行为说（即双重要件说）与折中说争论的焦点在于：私法上的抵销效果与诉讼法上的法律效果之间是相互独立还是统一不可分的关系。例如，在原告撤回诉讼或其诉讼被法院驳回时，或者被告为抵销之主张后又将该主张撤回时，按照私法行为说，实体法上的抵销之意思表示的法律后果并不因此而受到影响，而按照折中说，则不能认为在实体法上发生抵销之法律效果。笔者认为，诉讼中的抵销主张之法律性质，应采折中说为宜。因为，在诉讼中主张抵销时，虽然在实体上具有让对方当事人的债权与抵销债权在对等的数额内予以消灭的目的，但在诉讼法上，该主张系以诉讼上的防御方法予以提出，其目的在于求得胜诉的判决，而该防御方法在未经法院裁判之间，自然不能认为能够发生实体法上的抵销效果，故应当认为，诉讼上抵销的双重性质具有相互依存的关系。