三、诉讼中的抵销与诉讼系属之相关问题

　　诉讼系属是指诉讼经原告提起后现正处于法院审理过程中的事实状态。某事件一旦发生诉讼系属，就会产生管辖恒定、当事人特定、禁止重复起诉、诉讼时效中断等法律效果。就诉讼中的抵销而言，由于它只是被告提出的防御方法，并不是本案的诉讼标的，并且大陆法系国家和地区的民事诉讼法一般又都规定，法院对于主张抵销的对待请求的成立与否经过裁判时，以抵销的金额为限，具有既判力，[④] 因此，诉讼中的抵销在诉讼系属问题上就会产生一系列的程序问题需要处理，特别是与禁止重复起诉的关系问题。主要表现在以下几个方面：[⑤]（1）被告以其自动债权（即抵销债权）在诉讼中主张抵销，在法院判决前，能否以该自动债权另行起诉？例如，原告甲诉请被告乙给付货款10万元，在诉讼中，被告乙一方面否认甲所主张的货款，另一方面则预备地主张以对甲享有12万元的借款债权进行抵销，此后，乙又以甲为被告起诉请求返还上述借款。对于后一诉讼，法院应否允许？（2）当事人已起诉的债权，可否在另外一个其作为被告的诉讼中，将该债权作为自动债权主张抵销？例如，乙以甲为被告起诉请求给付货款20万元，之后，甲又以乙为被告起诉请求给付租金15万元，在后诉中，乙能否以其前诉请求中的货款债权作为自动债权提出抵销抗辩？（3）法院以被告的抵销抗辩无理由作出原告胜诉的判决，被告不服而提起上诉，在上诉系属中，能否以该抵销债权另行提起诉讼？

　　为便于下文的讨论，可将上述第（1）、（3）两种情形称为先抵销后起诉型，第（2）种情形称为先起诉后抵销型。

　　在上述情形下，关于是否允许提起后诉或者是否允许在后诉中提出抵销之抗辩的问题，在德、日等国及我国台湾地区的民事诉讼理论中，存在着肯定说、否定说、折中说等不同观点，其司法判例的做法也不尽相同。

　　（一）肯定说

　　主张肯定说者认为，在上述情形下，应当准许提起后诉或者在后诉中提出抵销抗辩。其主要理由在于：一事不再理原则的适用，必须是两个诉讼事件的诉讼标的相同方可，而诉讼中的抵销只是以抗辩的方式提出，仅仅是诉讼中的防御方法，并非是以自动债权为诉讼标的提起的独立的诉讼，也非是提起反诉，不应发生诉讼系属的效果。故无论是上述先抵销后起诉型还是先起诉后抵销型，均不发生一事再理问题。肯定说为德、日及我国台湾地区的通说。在判例上，德国和我国台湾地区也主要采肯定说的态度，在日本，其判例对于先抵销后起诉型基本上采肯定说，而对于先起诉后抵销型则基本上采否定说。

　　（二）否定说

　　否定说认为，在上述几种情形下，应当禁止提起后诉或者在后诉中提出抵销抗辩。其主要理由是：抵销抗辩之成立与否经过裁判时即产生既判力，[⑥] 既然法律规定既判力要扩张至诉讼中的抵销主张，那么在逻辑上对于受既判力拘束的事项，自应同时视为有诉讼系属而受一事不再理原则的拘束。即使抵销主张尚未经过法院裁判确定，被告的自动债权也应视为发生诉讼系属的效果，不应准许就自动债权提起后诉或在后诉中抗辩。否则，前后两个诉讼就自动债权的判断，可能发生相互矛盾的结果。

　　（三）折中说

　　折中说属于少数和个别的观点，其内容也各不相同。例如，有学说主张，对于先抵销后起诉型，应禁止提起后诉，而对于先起诉后抵销型，则应允许其提出抵销之抗辩。但有的学说与此正相反，主张对于先起诉后抵销型，应认定抵销抗辩为不合法，而对于先抵销后起诉型，则应认定后诉为合法。[⑦]

　　对于上述有关诉讼系属之问题，笔者认为，在我国亦应当采用大陆法系国家和地区的通说即肯定说来予以处理和解决。参照学者们已有的讨论和论据，结合我国的实际情况，现将采纳肯定说的理由分述如下：

　　第一，诉讼中的抵销与诉讼中的其他抗辩一样，它主要是被告为获得胜诉而提出的防御方法，并非是本案的诉讼标的，也不是被告提出了一个独立的诉讼，因而不应认为发生了诉讼系属的效果。此点已如前述。