笔者同意上述第二种观点。因为，在事实审言词辩论终结前已经具备抵销要件时，债务人（被告）完全可以通过在审判程序中行使抵销权来维护其合法权益，但债务人却故意或过失地在审判程序中不予行使，可见债务人在客观上怠于行使其抵销权。况且，即使债务人在审判程序中不知道行使抵销权，法律也不禁止其独立提起诉讼寻求保护。因此，不应允许债务人在言词辩论终结后始主张抵销来否定确定判决的既判力。此其一。其二，如果对债务人行使抵销权不加任何限制，则债权人辛辛苦苦获得的执行名义，将会因债务人利用恶意拖延诉讼的行为而遭受妨害，以致无法预期实现其权利，对债权人不够公平。其三，在审判程序中，法律早已赋予债务人适时地主张抵销的机会，债务人对此机会不加把握，却在债权人取得执行名义后再予以主张，因而就抵销权之行使方法而言，这种行为实有权利滥用之嫌。[22]所以，在事实审言词辩论终结后发生抵销适状的，应当允许债务人提起执行异议之诉，而在事实审言词辩论终结之前即发生抵销适状的，则不应允许债务人提起执行异议之诉。

　　（2）如果申请执行人的执行根据是法院的判决，并且被执行人主张的抵销债权是在事实审言词辩论终结前发生抵销适状的，基于上述理由，应禁止债务人提出执行异议之诉。但是，债务人就其抵销债权另行起诉的权利并不因此而受任何限制，债务人如欲主张其权利，可以另行提起诉讼。

　　（3）如果申请执行人的执行根据是其他机关依法制作的法律文书，则在执行程序中，被执行人得以存在抵销债权为由提起异议之诉，而不论抵销适状是发生在执行名义成立之后还是发生在执行名义成立之前。

　　须指出的一个问题是，我国现行民事诉讼法对执行救济制度规定得还很不完善，对债务人的实体上的执行救济（主要是债务人异议之诉的程序）则丝毫未作规定，不利于债务人合法权益的保护。[23]显然，在此立法现状之下，债务人以存在抵销抗辩为由提起异议之诉并无明确的法律依据。从此角度观之，为保护双方当事人的合法权益，完善执行程序、设立债务人异议之诉的救济制度确属必要。[24]

　　六、诉讼中的抵销之举证责任

　　诉讼中的抵销在性质上属于被告针对原告的主张所提出的抗辩，这种抗辩是一种实体法上的抗辩，即被告在实体法上主张与对方当事人的主张事实不同的法律效果以排斥对方当事人的请求。在民事诉讼中，抗辩与否认的性质是不同的，在举证责任的分配规则上也存在差别。按照诉讼攻击防御的原理，否认是指当事人主张对方当事人所主张的事实为不真实；抗辩则是针对请求权提出的一种防御方法，是指当事人通过主张与对方的主张事实不同的事实或法律关系以排斥对方的主张。也就是说，否认是对对方当事人所主张的事实的直接否定或间接否定（即附带理由的否定），而抗辩则是在承认对方所主张的事实之前提下主张不同的事实以排斥对方的主张。在举证责任的分配问题上，理论上的通说和实践中的普遍做法是：主张抗辩者应当就其所主张的抗辩事实承担举证责任；主张否认者对其否认主张不承担举证责任，而应由对方当事人就其主张的请求权承担举证责任。[25]因此，对于诉讼中的抵销，应当由主张抵销的被告方就其抵销抗辩承担举证责任。

　　要求被告对其抵销抗辩承担举证责任，其理论基础是举证责任分配理论的通说，即法律要件分类说。按照法律要件分类说，民事实体法的法律规范可分为两类，一类是发生一定权利的“权利法律规范”，另一类是对立规范，即权利妨碍规范、权利消灭规范、权利受制规范。主张权利发生（或存在）的当事人，应当就权利发生的法律要件所应具备的事实举证，主张权利不存在的当事人，应当就权利妨碍的法律要件、权利消灭的法律要件、权利受制的法律要件应具备的事实进行举证。就诉讼中的抵销而言，它是当事人主张行使实体法上的形成权，以消灭和排除对方的权利主张，按照法律要件分类说，自然应当由主张抗辩之人就其抗辩事实承担举证责任。理论上认清这一问题，对于实践中具体案件的处理具有重要意义，因为它可以在主张者与抗辩者之间公平合理地进行举证责任的分配。[26]