对我国反收购行为的规制措施

　　在英美国家，不管是将反收购的权力交给股东大会还是董事会，都要辅之以董事的信义义务和信息披露制度来进一步规范目标公司的反收购。值得欣慰的是，我国前不久出台的《收购办法》不仅完善了《证券法》中信息披露的要求，而且借鉴英美的成功经验对目标公司的披露义务做出了进一步规定。

　　不可否认，在规制反收购方面，《收购办法》弥补了我国《公司法》和《证券法》的空白。但反收购问题还涉及董事义务、控股股东义务、中小股东保护等一系列法律制度的构建。如《收购办法》规定，在要约收购中，收购人做出提示性公告后，目标公司董事会不得采取反收购措施。那么针对协议收购等其他收购形式，目标公司管理层能否采取反收购措施?在要约过程中采取的反收购措施，在要约收购之前是否允许目标公司管理层为收购人“铺设地雷”? 除了《收购办法》规定的董事会不得采取的六项反收购措施外，是否允许董事会采取其他反收购措施?我国立法把反收购的决定权赋予了股东大会，而我国国有上市公司中普遍存在一股独大的问题，如何防止控股股东在反收购中滥用权力侵犯中小股东利益? 在收购中利益受到侵犯时如何得到救济?这一系列问题都有待进一步完善。

　　(一) 确立董事在公司收购中的信义义务

　　对于反收购中目标公司董事所处的个人利益与公司利益相冲突的位置，英美学说和判例所持的判断基本是一致的。但在解决这种特殊的利益冲突的路径上却有所不同。美国法院认为，是否采取反收购属于董事的经营范围，因此董事有权采取反收购措施，但为了解决董事在反收购方面的利益冲突，美国法院采取了举证责任的倒置，要求董事对自己是否履行了信义义务承担举证责任;而英国为了防止董事滥用权力，将反收购的权力交给了股东大会，同时要求董事在反收购中遵循信义义务。可见，在反收购问题上，尽管英美路径不同，但涉及董事义务时可以说是殊途同归。

　　令人遗憾的是，我国《收购办法》虽然列举了董事会不得采取的反收购措施，但收购市场的复杂性决定了其不可能穷尽董事层出不穷的反收购措施。因为公司法缺乏对董事义务的完整规定，《收购办法》中又缺少如英国《城市法典》中基本原则的规定。[21]因此，尽管《收购办法》规定了董事会不得采取的一些措施，但仍有挂一漏万之嫌。要从根本上规制管理层的反收购，必须完善我国有关董事义务的立法。

　　各国公司法以及特别法均具体规定了董事注意义务与忠实义务的内容。从我国的法律规定来看，《公司法》第59 条至第62 条规定了公司董事和经理对公司的义务。与其他大陆法系国家的公司法相比较，我国由于既没有商法典也没有完整的民法典作为整体司法制度的一般框架，因此，仅从《公司法》上看，对董事的善管义务(即注意义务)等于没有规定。

　　对于忠实义务的规定，《 公司法》列举了董事不得收受贿赂或其他非法收入的义务;不得侵占公司财产的义务;不得擅自处理公司财产的义务;不得擅自泄露公司秘密的义务;竞业禁止的义务。有学者认为，我国对忠实义务仅规定了以上几种，内容不全面。[23]笔者认为，忠实义务是一个开放的体系，它要求董事在经营公司业务时，其自身利益与公司利益一旦发生冲突，董事必须以公司利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。利益冲突是多种多样的，因此对董事忠实义务的要求应该是一般性的。为此，我国《公司法》对忠实义务的规定采用了概括与列举的方式，以上仅列举了董事利益冲突的几种主要类型，其他的利益冲突受《公司法》第59 条第1 款的规制。[24]第5