多元纠纷解决机制中的商事仲裁

　　社会纠纷的层出不穷与司法资源的有限性，不断打碎由国家垄断社会控制手段的欲望和努力。在诉讼爆炸的当今世界，民事纠纷解决对于社会救济和自力救济的依赖程度不断加剧，审判外的替代性纠纷解决机制(adr)已成为审判制度研究者无法回避的课题。本世纪以来，这一课题也成为我国民事司法改革的重要内容-在诉讼制度内部实行繁简分流，不同类型的案件按照不同的价值目标配置不同的诉讼程序和司法资源;在诉讼制度外部，允许、认可、设置、鼓励、发展和引导多元纠纷解决途径，已成为别无选择的改革路径。目前常设制度的审判外纠纷解决过程主要包括仲裁、人民调解、行政调解等，而民商事仲裁以其合意性与强制性兼备的“准司法裁判”优势，在审判外纠纷解决机制中始终居于显著地位。然而，所有这些审判外纠纷解决机制能否充分发挥其预期功能，取决于两大因素：一是该解纷机制本身是否具有正当性;二是法律制度在发挥该机制特有功能和优势方面能否提供资源支持。民商事仲裁(下简称仲裁)的生命力依赖于正当性与有效性的协同一致，其正当性依赖于当事人及社会对仲裁的认同;其有效性依赖于国家特别是代表国家行使仲裁监督权的司法机构对于仲裁的认同。

　　一、商事仲裁的正当性与权威性资源

　　仲裁与诉讼、调解的正当性拥有一个共同资源，即解决纠纷的第三方的公平和公正。然而不同解纷机制的正当性资源却各有个性：

　　调解完全依赖于当事人合意，其正当性的惟一资源是当事人自愿。

　　而民事诉讼主要依赖于国家强制力，其正当性和权威性的主要资源都是合法性。

　　仲裁主要依赖于当事人合意，同时也借助于国家的强制力。管辖权的取得(是否选择仲裁以及选择哪个仲裁委员会仲裁)、仲裁程序和规则的选定、仲裁庭的组成和仲裁权限(仲裁范围)等，都是由当事人自愿和参与决定的。但仲裁的权威性不仅依赖于仲裁员的人格、能力、行业地位、社会评价和影响等个体因素，而且仲裁中的财产保全和证据保全，特别是裁决的执行，都借助了国家的强制力。与此相应，仲裁的过程和结果要同时受到来自当事人(及作为当事人背景的社区或行业)和法律双重标准的评价和控制。然而，仲裁作为自治性的社会救济机制，自愿性/合意性是其本源性的正当性资源，舍此则无法获得合法性和权威性。

　　二、商事仲裁的有效性与监督机制

　　仲裁的有效性是由司法审查决定的，并由此构成仲裁监督机制。我国对于仲裁的司法审查是由两个途径启动的：(1)申请撤销仲裁裁决;(2)申请执行仲裁裁决并可能引致不予执行的司法决定。前者是积极监督，后者是消极监督。审查范围主要限于仲裁管辖权的根据(是否存在仲裁协议)、仲裁管辖事项(是否超越仲裁机构的权限或仲裁协议的授权范围)、听审权利的程序保障、仲裁庭的组成和仲裁程序与仲裁规则的一致性，这些作为仲裁有效性前提的要件，目的在于保障仲裁的正当性基础，即当事人合意;作为撤销涉外仲裁裁决的理由之一，仲裁员在仲裁过程中的不端行为也不在实体范围，它是通过对裁判者资格的司法制约来保障仲裁公正的。证据究竟属于程序问题还是实体问题是长期以来争论不休的事项，对涉外仲裁的司法审查范围仅限于伪证。

　　与涉外仲裁的审查标准不同，国内仲裁实行实体审查制。除上述各种情形均可导致仲裁裁决的无效之外，不予执行的国内仲裁裁决还包括认定事实的主要证据不足和适用法律确有错误。然而，司法与仲裁在实体问题上适用的原则和标准并不一致，审判应“以事实为根据，以法律为准绳”，不得越雷池一步：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”它包含了法律评价和民间评价标准-根据事实和符合法律是对仲裁的合法性评价，公平合理是对仲裁正当性评价。

　　法院对仲裁裁决的实体干预，一方面会侵犯当事人选择纠纷解决方式的处分权，另一方面会形成仲裁裁决的正当性与有效性之间的冲突，侵蚀仲裁的正当性和权威性资源，从而损害法律制度将仲裁作为一种准司法性的解纷机制所预期的功能和优势。我国的仲裁实践具有浓厚的司法化色彩，这与实体审查制有直接关系。市场经济下的当事人意思自治是商事仲裁的生存基础，也应当获得司法制度的尊重。当事人双方选择仲裁，表明其本意就是接受自己选定的裁判者按照仲裁的规则和标准对双方实体争议的判断和裁决，而不是按照审判的标准甚至由作为审查者的法院作出判断和裁决。仲裁规则和仲裁过程给予当事人意思自治的尊重程度，决定着仲裁裁决获得正当性的可能性;国家法律和法院给予当事人意思自治的尊重程度决定着仲裁事业的发展水平，也直接和间接地决定着整个社会各种并存的纠纷解决机制能否发挥各自的作用，以协同实现社会控制的任务。

　　没有监督的权力是腐败的权力，所以对仲裁的适当监督是必要的。但是在考虑司法对于仲裁的监督机制时应当意识到，仲裁不同于司法，仲裁由于受到其市场属性和管辖权的非强制性和非垄断性的潜在控制，随时可能被当事人抛弃的命运是对仲裁机构和仲裁员的最好监督。基于仲裁在权力设置方面的民间性劣势和司法机关的官方性优势，司法机关滥用权力的可能性超出了仲裁机构。加之两种纠纷解决机构之间在案件管辖方面的利益冲突，过分强调对仲裁的司法监督，可能为司法机关滥用权力提供温床，加剧仲裁的劣势地位。这种监督往往以保护当事人的目的出发，却达到违背当事人初衷的结果(比如对于“证据不足”的认定即有很大的裁量空间，以此为由不执行仲裁裁决可能成为司法干预当事人合意和鼓励违背诚实信用的当事人行为)。

　　从理论上，我们可以把选择仲裁当成是当事人与仲裁机构之间签订契约的活动。仲裁规则就是仲裁机构与当事人之间的交易条件，所以司法审查应首先审查该“合同”内容是否违反国家强行法的规定，如果不违反国家法律，应当保护按这种合同条件履行各自的义务;其次审查仲裁员是否违反规则所确定的程序，违反者视为违约;再次法院也不能强制当事人履行自己的义务，故可裁定如何撤销仲裁裁决或不予执行。所以，监督的方式应当是程序审查而不是实体审查。这也符合国际通行的“自然正义”规则，亦即只要符合“自然正义”，仲裁裁决即使错误也应维护，除非它违背社会公共秩序或公共利益。