第五,在审理附带民事诉讼过程中,不仅要适用刑法、刑事诉讼法等刑事法律的规定,而且要适用民法通则、民事诉讼法等民事法律的规定。
但是,司法实践中,腐败犯罪适用附带民事诉讼的状况并不理想。众所周知,绝大多数的腐败犯罪必然给国家、集体财产或者公司、企业财产造成损失,这些损失在实践中一般通过追缴、责令退赔的方式予以解决,解决的效果很难到位,而真正由检察院提起附带民事诉讼的少之又少。据统计,95%的腐败犯罪案件中,检察院并没有提起附带民事诉讼。这就造成犯罪分子虽然被判处了刑罚,但国家、集体财产或者公司、企业财产的损失往往难以弥补。
我国刑事附带民事诉讼制度与《联合国反腐败公约》之间的冲突
这些冲突表现在如下几个方面:
第一,《公约》认为外国国家可以成为腐败犯罪的受害人,因此可以在其他缔约国进行民事诉讼,而我国不承认外国国家可以成为腐败犯罪的受害人,也不承认其可以成为我国民事诉讼的主体。《公约》第五十三条确立了通过民事诉讼直接追回资产的机制。该条规定,允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼熞匀妨⒍愿败资产的产权或者所有权;允许本国法院命令犯罪分子向受害国支付补偿或损害赔偿;允许本国法院或者主管机关在作出没收决定时,承认另一缔约国对腐败资产所主张的合法所有权。
第二,《公约》第五十四条第一款第三项规定:缔约国应当“考虑采取必要的措施,以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下,能够不经过刑事定罪而没收这类财产”。我国刑事诉讼法第十五条规定,犯罪嫌疑人、被告人死亡的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪。据此,在我国难以不经过刑事定罪而没收腐败资产。
第三,《公约》第五十七条规定了返还腐败资产的三种情形:对贪污的公款或对贪污公款的洗钱行为,基于请求国的生效判决(被请求国可放弃此要求)返还请求国;对其他犯罪所得而请求国能证明其合法所有权者,基于请求国的生效判决(被请求国可放弃此要求)返还请求国;除上述两种情况(即贪污公款和请求国证明其合法所有权)以外的所有其他情况,优先考虑返还请求国、返还原合法所有人或赔偿犯罪受害人。无论哪种情形,被请求缔约国均可以要求请求缔约国提供生效判决。如果我国是提出返还腐败资产的请求缔约国,在目前的刑事诉讼条件下,根据附带民事诉讼的特点,我国几乎不可能提供生效判决。
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