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构建我国民事审前程序的思考(5)
www.110.com 2010-07-10 13:34



  1.进一步整理争点。这是对诉答程序整理争点的延续。初步审理可以通过当事人的口头辩论以及法官的释明活动,发现隐形争点,将当事人对争点的不合规范的表达“翻译”为法律语言,从而使当事人做更有针对性的准备,消除因欠缺法律知识而产生的沟通成本。法官应充分行使释明权,帮助当事人整理争点。特别是对于法官可依职权下判而双方当事人又忽略的问题,亦应在初步审理时提出,以避免当事人受到来自法庭的突袭。争点固定后,当事人应受其拘束,不得在开庭审理时提出新的争点。

  2.整理证据。证据的整理包括:对证据合法性的初步确认,复印件与原件的核对,鉴定申请的提出,确认证人,交换证据资料,对证据进行初步质辩。初步审理中,当事人若发现还须提交新的证据,法官可视情决定下一步骤。

  3.促进和解。法官在整理争点和证据后,可适时主持当事人进行调解。但和解不成后,当事人在调解中作出的让步,不得作为裁判的依据。法官应尊重当事人程序选择权,不能久调不移、久调不决。在当事人请求开庭审理或判决时,法官应结束调解。

  初步审理应当以当事人的诉讼活动为主导,法官的职能应是程序性和管理性,对争点和证

  据只梳理存疑而不评判,实质性审理应尽可能避免。(4)但在初步审理时如发现案件属争议不大的简易案件,则可径行辩论和判决,此时初步审理转化为完整的庭审。如果开庭审理必须进行,法官可将初步审理中争点和证据的整理结果形成书面文件,在开庭前送达当事人和其他法官,从而将初步审理与开庭审理衔接起来。

  (四)多元化的纠纷解决机制

  司法纷争解决方式多元化是当今国际社会司法改革潮流趋势之一。司法为社会正义的最后一道防线,故其改革目标,除在于促成新的排解纠纷机构的形成和发展外,国家司法机关亦应与其保持某种程度之联系或牵制,共同达成当事人纷争解决之多元化和法律化。[16]美国ADR作为一个能提供快捷和减少对抗的纠纷解决机制,值得我国民事司法改革借鉴。在审前程序充分利用多种替代性解决纠纷方式,乃ADR题中之义。

  调解是ADR中最为常见和最重要的一种形式,是所有其他ADR形式的基础。调解制度作为我国ADR的构成部分,其未来发展可遵循以下的进路:将调解从现行民事诉讼法中剥离出来,制定独立的民事调解法,对调解的原则、适用范围、调解程序的启动、调解协议的达成等内容作全面的规范。该法作为纯粹的关于调解一般程序的规定,不仅适用于法院调解,而且也适用于仲裁调解和任何民间性质的调解。与此同时,在民事实体法中将和解确认为一种有名合同,赋予其契约的效力,使得当事人单独进行的和解,由法院或第三者主持下进行的和解(调解),经过法院的确认或核定,都具有可执行的效力。

  (五)法官释明权

  作为辩论主义的补充,释明权制度一改以往由当事人单方向法官输出诉讼信息的模式,本质上强化了法官与当事人的互动。从德国、日本民事诉讼制度改革情况看,都有强化法官释明权的趋势。(5)其功能在于:首先,防止法官心证的秘密性(判决之前)带来的判决时对当事人的不意打击,从而理顺当事人可能的不平的败诉心理;其次,有助于充实审理内容,借以及时保护当事人之实体上及程序上的利益。

  在我国审判方式改革过程中,基于当事人法律知识欠缺、难以适应当事人主义诉讼模式的实际情况,法院将“指导当事人举证”作为改革的重要配套措施。实务中主要有两种做法:(1)书面指导。《民事证据规定》第33条规定:“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。”这种指导是一般性的。(2)口头指导。即由法官根据当事人的举证情况有针对性地进行指导,这种指导因个案和当事人而异。由于我国并不实行律师强制代理主义,实务中当事人本人进行诉讼的情形较多,书面指导往往要辅之以口头指导才能发挥作用。口头指导的长处在于较具体,便于当事人理解和操作。其缺陷也很明显,法官若把握不好界限,容易使自己角色变为当事人的律师。既然法官口头当事人指导举证在实务中是必不可免的,为使法官既保持中立者身份又能妥当地指导举证,可以借鉴德国法,建立法官释明权制度以涵盖口头指导举证。经由释明权的行使,可以使当事人免于重复举证、遗漏举证、不必要举证,同时也可避免法官角色错位。
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