「内容提要」关于侵权行为，理论上存在以下问题：1、适用过错责任原则的构成为三要件还是四 要件？适用无过错责任原则的构成要件是什么？两者可否统一？2、现代侵权行为归责原则 的法理根据是自然法学说还是社会连带法学派理论？本文系统地论述了上述问题，提出 了现代侵权行为归责原则的理论体系，与流行观点作了全面的商榷。

　　「关键词」侵权行为、要件体系、归责原则

　　一。侵权行为要件之体系

　　在古代法律，包括早期罗马法中，侵权行为都适用原因主义，即加害责任原则，只要 存在因加害行为产生的损害事实，行为人就要承担侵权责任，而不问行为人主观上是否 有过错。这是一种客观归责原则。显然，根据这种归责原则，侵权行为只有两个要件： 损害事实和因果关系，满足这两个要件，加害行为即构成侵权。

　　古代罗马自公元前287年通过《阿奎利亚法》后，侵权行为适用过错责任原则，行为人 只有在存在过错，即故意或过失的时候，才对行为导致的损害事实承担侵权责任。过错 责任原则既考虑客观情况，即损害事实和因果关系，又考虑主观情况，即行为人的心理 状态，实际上是一种主客观结合的归责原则。但过错责任原则因考虑行为人的心理状态 而区别于加害责任原则，而确定行为人的心理状态又往往是确定侵权责任的中心环节， 因此，过错责任原则通常称为主观归责原则。

　　过错责任原则为近代民法所确认，但各国的规定有所不同，如：《法国民法典》第138 2条：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的 责任。”《德国民法典》第823条第1款：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、 健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害的义务。”

　　根据《法国民法典》第1382条，适用过错责任原则的侵权行为有三个要件：损害事实 、因果关系和过错。而根据《德国民法典》第823条第1款，适用过错责任原则的侵权行 为有四个要件：损害事实、因果关系、过错和行为的违法性。国内学者观点不一。《中 国侵权行为法》一书说：“我国有的学者主张德国民法的四要件说，（原注：谢邦宇等 ：《民事责任》，第12章）有的主张法国民法的三要件说，（原注：王利明主编：《民法 ？侵权行为法》第5章）考虑到我国民法通则第106条第2款的规定，考虑到我国民法的德 国法渊源，笔者认为基于过错责任原则所认定的侵权行为，其构成要件应为四个，即行 为的违法性（侵权行为）、损害事实、违法行为和损害后果之间的因果关系以及行为人的 过错。”“确认行为的违法性（侵害行为）为侵权行为构成要件之一，至少有以下几个方 面的理由：其一，它有利于照顾我国民法理论的传统。我国民法具有更多的德国法渊源 ，而且在解放后相当长一段时间又深受苏俄民法的影响。这些民法都是主张四要件说的 ，即认为行为的违法性（侵害行为）是侵权行为的构成要件；其二，这一观点目前仍为我 国多数学者的主张。（原注：王家福等主编：《中国民法学？民法债权》，第461页）； 其三，我国台湾地区民法典以及民法理论，均主张包括行为的违法性在内的四要件说， 如果我们也接受这一主张，有利于两岸民法制度的彼此接近，有利于学者之间的交流； 其四，民法通则第106条第二款和第三款虽没有直接使用行为的违法性或侵害行为这样 的概念，但其中所表述的‘侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的’理所当 然应当被解释为行为人的违法性行为或侵害行为。最后，确认行为的违法性（侵害行为） 为侵权行为的构成要件之一，有重要的理论意义和实践意义。”①（注：张新宝：《中 国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年8月版，第20页，第28—29页。）