前文指出，根据加害责任原则，侵权行为只有损害和因果关系两个要件，满足这两个 要件，该行为即构成侵权，也就是违法，无需违法性要件。和加害责任原则相比，过错 责任原则只增加了过错要件，因此，适用过错责任原则的侵权行为应该是三要件，不应 该是四要件。《德国民法典》第823条第1款的行为违法性规定，是多余的。

　　《民法？侵权行为法》一书主张用侵权责任要件代替侵权行为要件：“侵权责任构成 要件，即侵权行为人承担侵权行为责任的条件，换言之，是指判断侵权行为是否应负侵 权责任的根据。侵权行为人因过错而致他人损害，构成侵权行为，但可能因为某种正当 理由的存在表明其过错程度轻微，或行为人的行为与结果之间的因果联系过于遥远，或 因为受害人具有故意和重大过失而不承担责任，等等，因而构成侵权行为并不一定构成 侵权行为责任，行为人只有在符合一定的条件下才应承担责任，这些条件就是侵权责任 的构成要件。”①（注：王利明主编：《民法？侵权行为法》，中国人民大学出版社199 3年7月版，第135页。）

　　侵权行为侵犯了他人的民事权利，行为人理应承担侵权责任。过错轻微的侵权行为人 ，承担轻微的侵权责任，并非不承担侵权责任。因果联系过于遥远的侵权行为人，侵权 责任自然轻微，甚至微乎其微，但只要是侵权行为，行为人就要承担侵权责任。无需承 担任何侵权责任的行为人，所为行为不是侵权行为。受害人具有故意或重大过失情节的 加害行为不是侵权行为，因为受害人不享有可因由于自己的故意或重大过失导致的损害 而请求行为人承担侵权责任的权利，这是对受害人的请求权利的限制。侵权责任的唯一 要件就是侵权行为，没有必要以侵权责任要件的概念代替侵权行为要件的概念。

　　经济的发展产生了过错推定责任原则。根据过错推定责任原则，加害人之过错由法律 推定，无需受害人证明，加害人以证明自己无过错为免责条件。过错推定责任原则仍以 过错为侵权行为要件，属于过错责任原则，只是举证责任倒置，由受害人举证改为加害 人举证，是过错责任原则的特殊形式。适用过错推定责任原则的侵权行为仍只有三要件 ：损害事实，因果关系和过错。

　　经济的进一步发展又产生了现代的不以加害人过错为侵权行为要件的归责原则，即无 过错责任原则。根据无过错责任原则，加害人不得以证明无过错为免责条件，而必须以 证明存在法定免责事由为免责条件。《中国侵权行为法》认为，无过错责任原则的侵权 要件为侵害行为、损害事实和因果关系：“在一个案件中，即使依无过错责任原则进行 归责，如果我们只有损害事实和因果关系，也不能认定被告的责任，因为我们还需对其 侵害行为（原注：行为的违法性）加以说明。比如，司法机关对犯罪分子的住处依法进行 搜查，可能造成一定的财产损失。这时虽然认定损害事实和因果关系两个要件之存在， 却不能认定司法机关之行为为侵权行为，因为其行为不是违法行为（原注：侵害行为）， 而是合法行为。再者，从法律逻辑学的角度来看，也必须将侵害行为列为构成要件之一 .因为我们讨论因果关系，总是从原因和结果两个方面进行考虑，侵害行为是原因，损 害事实是后果，二者缺一不可。如果不考虑侵害行为，作为结果的损害事实也就成了无 本之本、无源之水。基于上述理由，笔者认为，在无过错责任的侵权行为案，须有三个 构成要件，即侵害行为、损害事实以及二者之间的因果关系。”②（注：张新宝：《中 国侵权行为法》，第20页。）

　　这一观点值得商榷。前文指出，侵害行为和侵权行为是一个意思。事物不能以自身为 自身的要件，也不能以自身为自身的原因。侵害行为不能成为侵权行为的要件，也不能 成为侵权行为的原因。司法机关依法搜查犯罪分子的住处，可能造成一定的财产损失， 但如有法定免责事由，则不侵权。这里，不侵权的根据是有法定免责事由，不是欠缺侵 害行为，或欠缺违法行为，否则等于说搜查行为不是侵权行为的原因是欠缺侵权行为， 毫无意义。因此，无过错责任原则的侵权要件不包括侵害行为。