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侵权行为两论(5)
www.110.com 2010-07-10 16:41



  社会连带法学派把所谓的“连带关系”作为现代法理的根据,当然也作为无过错责任 原则的根据。然而,“连带关系”不涉及自然人的人格,不能反映法律现象的本质。任 何一条法律原则,都不是因主体互相“连带”而产生的,而是因主体在互相“连带”中 存在人格关系而产生的。无过错责任原则的根据-其他法律原则的根据同样如此- 不是“连带关系”,而是人格关系。

  现代法律、现代法理的最终根据是自然人的平等人格。现代法律的任何规定,包括侵 权行为规定;现代法理的任何原则,包括无过错责任原则;都必须由这一最终根据派生 ,都不得违反这一最终根据。众所周知,主张自然人人格平等是自然法的基本观点。因 此,现代法理并没有突破自然法,恰恰相反,从根本上说,现代法理其实是古老的自然 法理论的现代形式。过错责任原则固然是自然法理论的体现,无过错责任原则也是自然 法理论的体现。认为无过错责任原则不以自然法为根据的观点不能成立。为了进一步说 明这一问题,或者说,为了真正理解过错责任原则和无过错责任原则的关系,需要明确 过错的含义。

  什么是过错?历来有主观说和客观说两种观点。前者指心理状态,即意志;后者指外在 表现,即行为。过错的本义就是错误,错误可以形容意志,也可以形容行为。但侵权行 为法中的过错不是泛指一般的错误,而是指加害行为违法的最终根据,有特定的含义。 在侵权行为法中,确认行为违法的根据是行为本身。但行为是意志的表现,意志派生行 为,决定行为。在整个行为过程中,意志始终起着决定作用。加害行为违法的最终根据 不是行为人的行为本身,而是存在于行为背后的行为人的意志。因此,过错应该指心理 状态。笔者赞成主观说。为了表示一种“全面”的观点,国内一些学者提出了过错的主 客观统一说。如,《中国侵权行为法》说:“笔者认为,主观说和客观说各有可取之处 ,但也都存在一定的局限性。完全否认主观方面的过错与不法行为之间的联系,是一种 机械的认识;将主观方面的过错与客观上的行为违法性混为一谈,又忽视和抹煞了其各 自的特点和独立价值。……正如我们不得在刑事法律领域追究所谓‘单纯思想犯’的刑 事责任一样,如果当事人仅有过错(原注:如企图损害他人之财物),也不构成侵权行为 之要件,进而也不应承担民事责任。”②(注:张新宝:《中国侵权行为法》,第22页 .)又如,《中国民法学?民法债权》在介绍了过错的主观说和客观说后,认为:“我 国民法的过错概念应当建立在主客观相统一的认识基础之上。……我们可以得出这样的 结论:过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的义务,因而为法律所不容的行为意志状态 .”③(注:王家福主编:《中国民法学?民法债权》,第459页。)从上下文看,这里 的“主客观相统一”,其实是主客观说相统一。需要指出:1.过错的主观说和客观说的 根本区别,在于认为过错是指意志,还是指行为,而不是承认不承认过错和行为的联系 .主张过错是意志的观点,与承认过错和行为有联系的观点是相容的。过错主观说并不 否认过错和行为的联系。无需用主客观统一说来弥补。2.未表现为加害行为的心理状态 ,不是侵权行为法上的过错。耶林曾提出“客观的不法与主观的不法”,引文称“企图 损害他人的财物”的意志为过错,属于耶林的“主观不法”说。然而,任何不法都是客 观的,心理领域、意志领域不存在不法问题。过错是不法的原因,过错意味着导致不法 ,但过错本身不是不法。3.“行为意志状态”是什么意思?如指“行为状态”加“意志 状态”,由于行为本身反映了行为人的意志,表述为行为即可。这属于客观说。如指表 现为某种行为的心理状态,那就是意志,属于主观说。
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