总之,受害人在妨害经营行为实施前后的经营状况具有明显的不利益的客观事实必须与妨害经营行为具有因果关系,只有这样才能够责令侵权人承担侵权责任。
(四)妨害经营的侵权行为的主观心理状态是故意和重大过失
就侵权行为的一般构成要求而言,故意、过失均可构成,但是对于妨害经营的侵权责任构成,又不同的意见。
台湾学者认为,妨害经营的侵权责任构成,应当是故意的主观要件,理由是,因为妨害经营侵权责任制度保护的是合法利益,即经营利益,而不是权利,而法律保护利益与对权利的保护具有不同的要求。权利也是法律保护的利益,但其本身具有公示的功能,行为人在实施某种行为时,应当并且能够合理预见到自己的行为是否会损害他人的权利,所以即使基于过失造成对他人权利的损害,也仍然要承担责任。尽管合法利益也应受到法律的保护,但合法利益本身没有公示的功能,对行为人来讲缺乏一定的预见性。该不可预见性体现在:第一,不知道何种行为会导致对他人合法利益的侵害;第二,不知道实施该种行为会导致何种后果,需要承担何种责任。“私人间追究责任势须从‘期待可能性’着眼,只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免,而对未防免者课以责任,才有意义。”[36]从该角度讲,应当严格限制行为人的主观过错要件,对由于过失造成他人利益的损失不承担责任。因此,以故意作为妨害经营的主观过错要件,可以协调好保护他人的合法利益和行为人行为自由的关系。在涉及侵害他人合法利益要求行为人承担侵权的民事责任的情况下,应当协调好保护他人的合法利益和行为人行为自由的关系。“不论侵权、背俗或违法,要让行为人对其行为负起民事上的责任,都须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提,其目的就在建立此一制度最起码的期待可能性,以保留合理的行为空间。”[37]
据此,台湾民法将侵害他人经营的侵权行为的主观要件限定为故意。根据台湾民法第184条的规定,保护之客体应当包括权利及利益,因此经营者不能营业的经济上的损失,仍属于法律上所应保护的利益,但其主观要件应仅限于行为人故意的行为。这样通过放宽客体的范围和限制主观要件,调整侵权行为法对不同法益的保护程度。
上述论述不无道理。但是,我们认为,我国法律既然规定了经营权,妨害经营的侵权行为所侵害的界定为侵害经营权,那么,确定妨害经营的侵权责任构成的主观要件,就不能仅仅局限在故意的要件之上。应当认为,故意妨害经营的,包括违反法定义务或者违反保护他人的法律以及故意违背善良风俗,都应当具有故意的要件。同样,基于“重大过失等同于故意”的一般理念,由于重大过失而妨害经营的,也能构成妨害经营的侵权责任。未尽交易上的必要注意,采取不正当的经营行为,给他人的经营活动造成重大损害的,也构成妨害经营的侵权责任。
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