既然强制履行义务这种法律责任不可行,于是有人提出,根据《民法通则》等法律和司法解释的有关规定,违反忠诚义务的民事责任可以是停止侵害,消除影响、恢复名誉,赔礼道歉乃至精神损害赔偿。初看好像很有道理,但仔细想想发觉不妥。比如,要求法院判决“消除影响、恢复名誉”。本来就是家丑不可外扬,而且这涉及个人隐私问题,这件事到底有没有“影响”,有多大的“影响”,看来还是个问题。而“恢复名誉”就更莫名其妙了。——恢复谁的名誉?显然不是要恢复不忠实一方的名誉,那么就是恢复遵守忠实义务的一方的名誉了。可是这很荒唐,难道说一方配偶的不忠实反而贬损了其配偶的名誉?而“赔礼道歉”这种不痛不痒的责任方式则很难解决不忠实的问题。只有精神损害赔偿这一项,在《婚姻法》中有规定,但那必须是在导致离婚的情形下提出。
处以民事责任不可行,处以行政责任或者刑事责任于法无据。因为,我国《行政处罚法》实行处罚法定原则,对配偶不忠实的行为不属于被处罚行为。我国《刑法》实行罪刑法定原则,没有所谓的“通奸罪”或“对配偶不忠实罪”。
强制履行忠实义务不可能,法律责任的配置也不可行,因此,“忠实义务”不宜法定。北京大学婚姻法专家马忆南教授认为:“夫妻忠实”条款不可诉。新婚姻法第4条“夫妻应当互相忠实,互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”是一个宣言性的条款,这是新婚姻法的宪法类条款,它本身是不可诉的,这一点专业人士都知道。不能单独以这条规定提起诉讼告妻子或丈夫对自己不忠实,但可以与有关离婚、过错损害赔偿的条款一起援引提起离婚诉讼。[17]另外,这还涉及到性的自由权的问题。性的自由权属于性权利,我国还没有关于性权利的法律。但是从法理上讲,性权利是专属于个人的,它并不因缔结婚姻而受到他人限制。“忠实义务”最重要的一点,即要求保持性的忠实,这其实是对配偶的性权利的一种限制。当然,性权利存在滥用的问题。如果滥用性权利导致犯罪,有刑法处理;或者受行政处罚。而如果滥用性权利进行通奸,目前我国的法律没有明文禁止,这只有寻求利用道德机制来调整这个问题。
在夫妻相互忠实的问题上,只有靠夫妻双方自己去处理。夫妻可以明确约定:要求配偶互相忠实,一旦发现婚外恋、通奸甚至与他人同居,则可以请求精神损害赔偿,或者作为离婚的理由。
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