但夫妻的确享有要求对方与之同居的权利,这是自然权利,是婚姻的必要内容之一。同居权的义务主体应当是两方面:一是对方配偶,非有正当理由不应该拒绝同居要求;二是除夫妻以外的其他任何人,负有不作为义务,即不得限制、干扰或剥夺夫妻行使同居权,否则便是违法的。但是,同居的实现需要双方配合,共同行使同居权。只有当夫妻双方行使同居权的目标一致时,才能实现同居权。相对于同居权而言,夫妻之任意一方也有分居权,它本质上是一种人身自由权。
由于如果不能实现同居,则一些日常事务的代理、请求共同料理家务、请求忠实、请求进行性生活、生育、请求扶养、共同所有权等内容都难以落实,所以,夫妻可以就此问题协商约定如下:一方向另一方请求同居的权利,如果没有正当理由不得拒绝同居,由于不能同居而应支付的抚养费和其他合理费用,精神损害赔偿,不能同居作为离婚的理由等。
4、请求进行性生活的权利。进行性生活是同居的重要内容,有人认为它就是同居的实质内容。笔者将其单列出来,一是与同居相区别,二者毕竟不是一回事。性生活是夫妻同居的重要内容,但非全部。二是这里面涉及一个颇有争议的问题——婚内强迫性行为的合法性问题。
有许多人认为,结婚就意味着对随时进行性生活的一种承诺。这是典型的不注重人权的思想观念。前文已提到了“性权利”,在此笔者将展开论述。“性是每个人人格之不可分割的部分。” “性的权利乃普世人权,以全人类固有之自由、尊严与平等为基础。” 性权利之首为性自由权。“性自由包括个人表达其全部性潜力之可能性;然而,它排除生活中所有形式之性强迫、性剥削与性虐待,无论何时,亦无论出于何种情况。”[20]也就是说,婚姻绝对不能成为强迫发生性行为的正当理由。作为基本人权的性自由权,或称为性的自由支配权,或者说性的不可侵犯权,绝对可以对抗配偶身份权。以配偶身份为由,在对方不愿意发生性行为的时候,强迫其进行性交,是绝对不应免责的。“婚姻的自然基础是性爱而不是单纯的肉欲。性爱的特点是行为人把自己‘委身于’对方,而不是‘霸占’对方。” “法律平等原则排除了婚内性暴力的合法性。” “建立在平等权之上的性权利排斥任何一方使用暴力以实现性‘权利’的可能。” “免受性暴力压迫是人的自然和绝对的权利,是无条件的,它不因婚姻的缔结而丧失,因为理性人不会把自己永远的出卖给别人;即使一个人与他人签订了此类契约,现代法律也不予认可。”[21]笔者完全赞同以上所引的观点。因为性是人之所以为人所必备的,性权利作为基本人权,是高于其他身份权利和约定权利的。
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