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刑事诉讼中的律师保密义务——证据法角度的思(18)
www.110.com 2010-07-28 16:13

  选择B:另一部分律师可能认为委托人的利益应当高于一切,所以对委托人向律师披露的证据和信息,有意或者无意地隐瞒(很多案件中律师根本就没有伪造证据),没想到刑法306条早已虚位以待,律师难逃牢狱之灾。而且,刑法第310条的“包庇罪”也可能成为一个“潜在的杀手”。为什么造成这种局面?我们可以注意到,法律没有对什么是“隐匿”证据进行进一步的解释,这使得律师无形中肩负了如实提供证据的义务。这样就造成了律师处于对委托人的保密义务和对司法机关的如实提供证据义务的夹缝中,而司法机关的压力更能促使律师放弃自己的保密义务。我国刑法第306条特别针对刑事诉讼中的辩护律师可能毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据的,进行定罪处罚。这个条文从字面上看似乎没有什么问题,但是什么是“毁灭”、“伪造”很难界定,实践操作中对于律师不提供自己掌握的证据的行为也很有可能被作为该罪处理,造成打击面过大,很多为委托人利益保守秘密的律师都不得不面临检察机关的指控,为此入狱的律师已有数百人。这种风险的长期存在,严重影响了律师参与刑事诉讼案件的积极性。根据笔者的调查,目前刑事案件的律师辩护率,大约在20-30%之间,也就是说,七成以上的被告人没有辩护人。北京律师每年参与刑事辩护的人均不到一件。除了一些大牌刑事辩护律师(数量很少)初出茅庐的律师参与刑事辩护之外,资深的律师大多不从事刑事辩护业务。 坚守保密义务的律师,最终却要“自投罗网”,这难道不令律师不寒而栗吗?

  法律规范和司法实践的双重困境,使得律师在面对法院和委托人的时候,难以摆正自己的位置。只有各种职业道德的规范,没有律师-委托人特免权,使得关于律师保密义务的规定,形同虚设;只有为当事人保密的义务,没有拒绝向法院作证的权利,使得诉讼中的执业者常常陷入两难境地。没有法律规范的依据,缺乏理论的支持,更没有外在环境的保障的我国律师保密义务,何去何从?

  (二)律师-委托人特免权:可能的选择

  正如前述,律师-委托人特免权具有比职业道德更大的效力,更能保障律师保密义务的实现。律师委托人特免权的一些功能,难以在现行律师职业道德规范中得到体现。例如,我国《律师法》和《律师职业道德和执业纪律规范》规定的律师保密义务,只是适用于取得律师执业证书的执业律师,而不能规范实习律师、律师助理以及其他法律服务工作者。又如,律师和委托人特免权保护的交流信息,远远超过了国家秘密、商业秘密和当事人的隐私,而律师保密义务的规范却视而不见,甚至有意把这部分内容撇开。 再如,律师的保密义务难以与诉讼中的相应权利对应,使得保密义务难以兑现。没有特免权的保障,委托人的权利完全取决于律师的良心和意志。

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