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刑事诉讼中的律师保密义务——证据法角度的思(20)
www.110.com 2010-07-28 16:13

  其次是我国的诉讼制度正日益呈现公平对抗性。我国曾经有着被称为“超职权主义”的诉讼模式,不仅作为裁判者的法官要介入证据搜集和调查过程,而且国家强制力也经常被用来使用到某一方的收集证据过程中。特别在刑事诉讼中,控方以国家强制力为后盾,被告人如果不陈述或者不如实陈述,都可能会得到相当不利的后果。证人可能不会到法院作证,可能不会应民事诉讼当事人的请求作证,但在侦查机关或者检察机关询问时却鲜有不作证的。这种诉讼制度下,争讼双方获得证据能力是不平等的,作为取证主体的控方和作为证据来源的被告人、证人之间也是不平等的,被告人和证人除了服从这种潜在的强制力外,没有任何的申辩机会;控方和辩方的取证能力也是不平等的,因为没有强制力为后盾,辩方获取证人的可能性要远远小于控方。1996年对《刑事诉讼法》的修订在一定程度上否定了超职权主义的诉讼模式,在诉讼中更多地融合了对抗制的因素。平等是对抗制诉讼模式的基础。没有平等的对话程序,以及被告人、证人、当事人在诉讼过程中的参与和发言,诉讼的过程就很可能演变为一个赤裸裸的行政治罪的过程。诉讼法如果还要在这个失衡的天平上再为国家强制力增加砝码的话,诉讼就失去了原本的意义。为了保证公平对话的环境,国家需要程序法来防止自己成为强权压服者,程序法的意义不在于它如何促进国家运用强制力,而是在于如何限制公权力的行使。现代程序法的最大使命就是旨在保障在诉讼中对抗的双方能够公平抗争。创造这种平等需从两方面入手,一方面国家对诉讼中的武力如逮捕、讯问、搜查等用严格的使用条件及批准程序来限制,另一方面则赋予辩方可以使用拒绝作证的特免权和其他权利来对抗国家武力。在一个平等型的诉讼关系当中,一方享有传唤证人作证的权利,另一方就有对证人作证的抗辩权,以作证内容受特免权保护而主张证人不能作证。例如,在审前证据展示过程中,辩方可以主张某证人是受特免权保护的,而不向控方展示相关证据,在法庭审理阶段,当控方传唤作证被告人的配偶或者律师对他们与被告人之间的秘密交谈内容作证,证人或者辩方也可以主张特免权。这就是我国诉讼法正在努力营造的控辩平等参与证据调查过程的目标之一。增强权利保障是对抗制诉讼的发展趋势。特免权制度所蕴涵的权利保障意识与我国诉讼制度的人权保障改革是完全一致的。特免权制度以正当理由的抗辩抵御强制作证义务的冲击,给予诉讼双方当事人的平等对话的空间,也为诉讼中作为弱势群体的证人增加了更多公平的因素。

  再次是我国证据制度改革正在吸收国外的证据规则。证据制度的完善作为我国诉讼制度改革的一个方面,也在不断地借鉴和吸收国外证据制度中精华。虽然我国三大诉讼法中对于证据制度的规定比较简略,但是近年来在最高人民法院、最高人民检察院颁布的司法解释来看,我国证据制度的改革正在学习、借鉴英美国家的一些证据规则,例如最高人民法院在2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》和2002年颁布的《关于行政诉讼证据的若干问题规定》就是这种学习和借鉴的产物。很多在《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中没有规定的一些证据规则,在这两个证据法规中都作了规定,只是对于特免权规则,仍然没有太多涉及。唯一值得一提的是,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67 条借鉴了英国证据法中“不受损害”(Without Prejudice)特免权的核心内容。尽管在内容上还比较单薄,但这条规定与该司法解释第8条的自认制度还是形成了一种呼应,进一步完善了我国的自认制度及其例外规定。笔者还注意到,我国司法机关在制定这些证据规则的时候,价值取向也在悄悄地发生着变化,那种唯“客观真实”为上的观念也发生了一定程度的改变。例如,《关于民事诉讼证据的若干规定》第63条明确规定“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法做出裁判。”这是证据裁判主义在立法上的反映,意味着法官对案件事实的认定仅要求达到“法律真实”的要求,而不再以“客观真实”作为认定案件事实的要求。这较之诉讼法的规定已经是一种明显的进步。近年来关于刑事诉讼法修改和证据立法如火如荼,在目前所见到的一些学者参与的立法草案中,我们几乎都可以找到关于特免权的详细规定。我国的证据制度正在通过反思、比较和借鉴,吸收许多国家关于特免权规定的成功经验,为我所用。笔者曾经对某基层法官进行调查,当被问及是否应当在未来的立法中规定证人特免权的时候,支持律师与当事人特免权的占66.7%, 这个调查据代表了法官群体对于律师-委托人特免权制度的基本看法。证据制度的制定与完善总是与特定的诉讼制度相关。如果说清末的法律改制还是大陆法系翻版的话,那么自从二十世纪九十年代以来的审判制度改革则被认为向英美法系的诉讼制度靠拢。强化当事人的举证责任、淡化法官在庭审中过于主动的角色,以及更加强调法庭调查中的双方辩论,都体现了与英美法系诉讼制度一脉相承的特点。借鉴英美法系的证据制度,建立与此相适应的证据规则,可能也会成为一个近期的发展趋势。

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