笔者认为,解决律师保密义务的困境,可能的方式在于规定律师-委托人特免权。笔者并不是一个建构主义者,对于立法万能主义也保持着审慎的警惕。笔者的结论基本上根据我国司诉讼制度发展的现实情况而言的。
首先是现代社会重新注重信赖感和社会关系。我国的传统社会是一个非常注重“关系”的社会。在一个熟人社会,人们的关系建立在充分的信赖之上,因为没有信赖,就没有个人生存的空间。如果有人违背了这种信赖关系,破坏了这种形成默契的社会关系,他会遭到这个社区舆论对他的否定性批判,会受到很多利益的损失。例如,当子女胆敢泄漏或者宣扬“家丑”,家族可能就会把这“不肖子孙”驱逐出去;当一个医生不能保守病人的秘密,可能将来人们就不会到他那里看病。在这种环境下,特免权制度的有无并不重要,因为即使没有特免权,这种信赖感和社会关系依然能够很好地维护。但是,随着社会的发展,这种熟人社会开始解体。社会流动的频繁化强烈地冲击着社会固有的关系和习惯。不但亲属之间的尊卑序列和等级关系逐渐消除,人与人之间基于共同生活而建立起来的信赖关系也不复存在。在商品经济初步发展的社会,陌生人之间的投机行为普遍增加,即使是律师和医生这样的职业也可能存在着欺诈和违反义务的行为。当道德的约束不能禁止这种投机行为的时候,人们对这种交往不再感到信任,一些基本的社会关系也呈现出脆弱的特点。2002年,由零点指标数据委托“零点调查”进行的《2002年度中国生活指数调查》,针对北京、上海、广州、河北、浙江等19个省市的5000多名成年居民进行的,结果显示,城市居民未来最愿意依靠的人是自己(42%),家人被排到了第二位,占40.7 %,而朋友的可信赖程度迅速降低,只有3.6%,陌生人之间的信赖几近于无。而根据2004年3月对烟台市3个看守所的被羁押的303名犯罪嫌疑人、被告人的调查,回答“信任辩护律师”的为61人,仅占总人数的20.13%; 调查表明,我们的社会正面临着信用缺失和信任危机。但在另一方面,我们也同样感受到,人们在呼唤着那种传统的信赖感的回归。近年来在全社会开展的“诚信教育”就是最好的写照。《合同法》、《反不正当竞争法》等更是在法律上对不信誉的投机主义进行规制,《律师法》和《律师职业道德和执业纪律规范》中很多规则都是在保障律师与委托人的信赖关系的。笔者认为,由于社会结构的变化,在一个陌生人的社会试图重建传统道德体系是困难的,道德不可能从根本上约束机会主义,而只有制度才能弥补这个空缺。这也是“市场经济是法制经济”而非“道德经济”的一种解释。我们的社会依然非常重视对于交往的信赖感与社会关系的维护,而这恰恰是特免权制度的一个主要功能。而且,对于目前尚未充分职业化的律师群体而言,律师特免权也是对律师的约束,对委托人权利的强化。
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