论基于所有权的物权请求权(下)(6)
www.110.com 2010-07-12 09:35
所有权妨害预防请求权,也称所有权妨害防止请求权,谓所有人对于有妨害其所有权之虞者,得请求其防止妨害之权利。[33]
妨害预防请求权在罗马法时已有了相关之规定,但罗马法是将妨害预防请求权与妨害排除请求权合并规定在一起的,统称为妨害排除之诉或所有权保全之诉。[34]《瑞士民法典》沿袭了罗马法的这种体例。不仅如此,该法典甚至仅在第641条第2项中笼统地对基于所有权的三种物权请求权一并加以规定,即:“所有人有权请求物的扣押人返还该物并有权排除一切不当影响。”该条前半句是关于所有物返还请求权的规定,后半句则是以“有权排除一切不当影响”的表述同时规定了妨害排除请求权和妨害预防请求权。至《德国民法典》,始将妨害预防请求权独立出来,作为与所有物返还请求权、妨害排除请求权并列的一项物权请求权,特别是将其从排除妨害请求权中分离出来而赋予其独立的地位。该法第1004条第2项后段规定:“所有权有继续受妨害之虞的,可以提起停止妨害之诉。”[35]
所有权妨害预防请求权是独立出来合适还是包含在妨害排除请求权之中更为合适,国内学者也有不同看法。有的学者主张,“请求排除妨害既包括请求除去已构成之妨碍,也包括防止可能出现的妨碍,前一种请求于存在实际妨碍之时提出,其目的在于除去已存在之妨碍,可称为‘请求除去妨碍’,后一种请求于出现妨碍之虞时提出,其目的在于预防可能的妨碍,可称为‘请求防止妨碍’”[36]从历史的角度考察,这种观点有其合理之处,而且妨害预防请求权与妨害排除请求权的确有一些相同或相似之特征,所以这种观点也得到了其他学者的赞同。[37]
作者认为,将妨害预防请求权作为一项独立的物权请求权更为合理和必要,而不应将其包含在妨害排除请求权之中。这主要是基于以下几方面的理由:其一,妨害预防请求权的构成要件妨害排除请求权有根本的不同,二者的功能也相异(此点将于后详述);其二,给付的类型与内容的不同应是区分不同的请求权的标准,妨害预防请求权与妨害排除请求权有不同的给付内容;其三,妨害预防请求权对于防患于未然、保全物权之行使、避免权利纠纷的发生、降低纠纷解决成本、协调相邻关系等,具有其他制度不可替代之独特作用,将其视为独立的请求权能更好地发挥这一作用;其四,从物权请求权体系的完善与协调角度考虑,将其独立有利于物权请求权的类型化,从而有利于建立完善的物权请求权体系。
(二)妨害预防请求权的构成要件
1.所有权之行使有受妨害之虞
此为妨害预防请求权之实质要件。即所有人的所有权尽管未有现实之妨害,但有遭受侵害之
极大可能,如不予以预防,则将遭受现实之妨害,而致所有权失其完满状态。至于何谓“有受妨害之虞”或“有遭受侵害之极大可能”,也即妨害的可能性的程度应如何判断,则需有具体的事实作为证据,而非仅仅是一种主观上的担忧而已。正如判例指出的:妨害预防请求权“必就具体事实,依一般社会观念,认为所有人之所有权,有被妨害之可能性极大,而有预先加以防患之必要者,始得行使。”[38]例如,甲于其紧邻乙之房屋之土地大量挖沙取土,有危及乙之房屋地基稳固之极大可能,则乙可行使妨害预防请求权。
2.请求权人须为所有权人
行使妨害预防请求权的人须为所有权人,包括依法可得行使所有权的人,如遗产管理人、失
踪人之财产管理人、破产清算人等。此与妨害排除请求权同,此处不赘。
3.被请求人须为对可能发生之妨害具有除去之支配力的人
妨害预防请求权的相对人为将危险加害于所有权人,且对危险物或危险行为有支配权之人。
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