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论我国物权立法思想的错位(2)
www.110.com 2010-07-12 09:35

  4 定分止争,货畅其流。“私有权制度系市场经济之基础”[8]所有权制度界定了财产的归属,是市场形成的前提,也是资源流转的前提和保障。所有权立法以客观公正的标准确定稳定财产支配秩序,有利于交易安全,为债法动态的财产流转关系提供保证,全方位的保护个人利益

  二 中国物权立法承载的历史使命—权利与权利观念

  上述物权立法的思想在大陆法系国家具有共性。结合中国国情,特别是法治现状,物权立法最重要,最深远的意义在于激发民众的权利意识,张扬个人自治,最终促使市民社会的成熟。民众权利意识的淡薄,在学界是不争的事实。法治之路之所以漫长,主要原因不在于制度,而在于思想,缺乏权利意识和实现法治的历史文化土壤。一百多年来,东学西渐,变法以自强,从西方移植了不少先进的法律制度,不管是具体制度的移植,还是有的学者所倡导的体系效应,不能改变的是法律背后的东西,即法治的精神。自由,民主,平等的观念。而这一切与中国传统法律文化对私人财产的抑制是分不开的。“传统文化中完全没有个人财产权的概念,也不存在充分的私有制,并且个人财产权的严重缺乏,使我国社会始终不能在重重的人身依附中打开一个缺口,开出一条从身份到契约,在近代十字路口加入世界潮流的通路”[9]在中国法律传统中很难找到给予私人财产在实体法和程序法上保护的直接设计,没有正式的法律制度作为私人持有经济利益的稳定合法性依据。对私人财产的抑制,一方面,在强大的国家机器的保障下,政治上过分张扬君主对天下一切财产的独占。普天之下,莫非王土,率土之滨,莫非王臣。这种天下为人君之天下的专制观念同保障私人财产的理念根本对立。这些制度被历代王朝加以宣扬,并在整个传统社会中获得了稳固的社会共识。另一方面,中国的儒家重义轻利,为富不仁的思想也成了抑制了私人财产的桎梏,儒家认为个人追求财产是道德上的罪恶,这种主流思想上升为国家的意识形态,使得通过抑制私人财产以控制社会秩序在一定程度上获得了正当性。建国以后,由于继受了前苏联的所有制理论,私人财产也没有法理基础,天下为公, 以集体主义代替个人,国家全面干预私人领域。“尤其是从反右斗争到文化大革命这一段片面强调国家利益和社会利益,否定个人利益和权利,近乎彻底的社会本位,故而是现今权利及权利保护观念不甚发达”。[10]如此在天下为“私”和天下为“公”的夹击下,私人财产从来不是合法利益,个人人格也从来没有得到解放和发展。改革开放以后,市场经济发展,平等,自由,民主的观念应运而生,个人的权利意识得以萌芽,发展,但这远没开花结果。市民社会远没有发育成熟,更别说形成与政治国家对抗的局面了。

  权利意识,平等,自由的观念不仅依赖与经济的的驱动,也依赖于制度的牵引,两者双管齐下,促进权利观念的发达,而权利观念的发达推动社会的进步,由此形成一种良性互动。18,19世纪欧洲各国自由主义,个人主义激荡,并达致登峰造极的程度,人的权利,价值,尊严得到空前的承认于解放。这与承认私人财产,以所有权为中心的立法思想是分不开的。最有代表意义的莫过于将财产所有权神圣不可侵犯作为民法的三大原则之一。民法是私法,以权利为本位,以个人利益为纲常,并视个人平等和自治为终极关怀。而物权法作为私法之重要部分,无疑也更应该承载上述功能,延续大陆法系国家物权立法思想的传统。财产是人自由的延伸和保证,同时在久经专制统治,缺乏个人权益的国度里,所有权更是权利思想之源, 物权法的制定无疑是个巨大的契机,笔者认为这才是物权立法思想的最根本意义所在。然这种立法思想能否在物权法典中实现,进而在社会中产生共鸣,取决于物权法的私法纯粹性。“私所有权之本质特征,为私益于自由处分。所谓制度保障就是对所有权,在其本质状态下赋予保护,普通立法者在定义所有权,构造所有权内容之活动范畴中,不得给私有权内容塞进不符合私所有权名称的东西,以致所有权名实不符”[11]

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