三 中国物权立法思想的错位

　　但结合新近提请十届全国人大常委会第十二次会议审议的物权法草案来看，较之与人民大学稿意识形态稍淡，但以所有权的基本类型：国家，集体，个人的所有权立法公法色彩仍浓重，物权立法上述思想并未在法典中体现，物权法的作用和意义也因此可能会大打折扣。中国物权立法与其他国家物权立法的最大区别在于公有制背景，在民法理论中的体现就是所有制理论根深蒂固。片面强调所有权的外部性，给其染上了强烈的公法色彩，认为所有制决定所有权，所有权是所有制在法律上的表现。而忽视了所有权的内涵与本质。另一方面，对所有权理解存在偏差，所有制意义上的所有权一种抽象的制度性的所有权，其客体就是社会的生产性资料和非生产性资料。而物权法上的所有权具体的，其客体就是实实在在的物。全民所有权（根据宪法第9条，国家所有即全民所有）只是一个经济意义或社会意义上的概念，而不是一个明确的法律概念[12]物权立法实际上以所有制概念为逻辑起点。也正是基于这种错误理解造成了引入国家，集体，个人为基础的所有权立法，进而导致了后面所述的物权立法思想的错位。大陆法系其他国家物权立法是以私法角度来规定所有权，而我国则相反，在其他国家已经成为当然事实的问题，在中国是值得争议的。主要问题集中在不动产，1土地是不是民法上的财产，2土地所有权是不是一种民事权利。笔者看来物能否成为民法上的财产一方面在于其稀缺性，而关键在于是否具有流转性，可让于性，能否进入市场进行交易，而一项权利是否成为民事权利，关键在权利的性质是否具有平等性和对等性。根据我国宪法第10条规定，我国的土地属于国家所有或者集体所有，个人不享有土地所有权，土地所有权不得转让，土地不能进入市场进行交易 从这方面讲，土地根本不是民法上的财产。土地所有权虽然名义上分国家所有权和集体所有权，实则只有国家所有权，集体所有权不过是虚设的权利。根据土地管理法第62条，农村集体成员使用集体土地建房，需要经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。 第65条农村集体经济组织收回土地使用权也须经原批准用地的人民政府批准。根据城市房地产管理法 第8条 集体所有的土地，经依法征用为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。由此看来，集体土地所有权的核心权能-处分权是控制在国家手里的，集体所有权只是徒有虚名，并不是大多数学者所认为的只存在主体缺位的问题，根本性的症结在于这种权利设计之初就是虚无的，依附于国家所有权。因此在土地所有权主体只有一个即国家的情形下，何来对等性和平等性可言，在市民社会里，财产应该规个人所有，如果承认这一点，那么我们目前的国家土地所有权只能是一种政治意义上的权力，最多是公法上的权力，而不是私法权利。[13]

　　事实上，在现实行政主导立法的形势下，传统物权法中的中心领域所有权部分已被公法所侵蚀，一方面存在主体立法的嫌疑，与学界内倡导的行为立法相反。在公有制的背景下，难于实现对主体不同财产权利的一体保护，物权法中财产保护的平等将完全只是形式上，文字上的，现实中的状况是实质的不平等，而这也是倡导的权利本位相悖的。另一方面，与大陆法系国家作为民事主体非民事生活的常态相反，在我国国家大量地出现在民事领域，国家既作为所有权的主体，而同时又是政治权利主体，具有双重身份，其行使所有权的同时也在行使行政权。使得国家面目模糊不清。如此，所有权领域的立法只不过提供了国家干涉，抑制个人权利的空间。物权立法通过制度的牵引唤醒民众权利意识似乎要落空，而多数民法学者的精神寄托也难免沦为一厢情愿。然在此情形下中国物权法若何最大的体现其私法本色，是值得我们思考的问题。

　　如前所述国家所有权和集体所有权只是抽象和制度意义上的所有权，制度意义上的所有权从静态到动态的转变，其利用最终须分散到单个的具体的人，转换成一种民法上的财产权利和或物权权利，这种转换过程实际上就是所有权向用益物权的转化。这与传统大陆法系国家物权立法因所有权绝对而带来的从所有到利用转变，即用益物权的构建的背景和含义是不同的。用益物权与所有权相比，没有意识形态的束缚，不存在权利虚设，主体不明，效率低下的问题。这种转变似乎也给了民法学者张扬个人权利的空间， 学界有学者似乎找准了途径，‘建立以土地使用权为核心的不动产物权体系，使土地使用权具有所有权的功能或者土地使用权就是在我国特殊国情下的所有权“[14]笔者认为在中国现有国情下，要想保持物权法私的本色只有通过丰富和完善用益物权来对抗披着私法外衣实则公权的所有权。然所有权在理论上终究具有全面性和弹力性，在外部性上有处于主流意识形态的所有制观念和强大的国家机器作为支撑，如何与所有权进行对抗，笔者认为也只有通过具体的用益物权制度设计保证利用人利益的最大化，对抗国家所有权或者将原本属于所有权内容通过用益物权体现出来。这种做法与大陆法系其他国家物权立法的所有权中心主义是不同的，中国的物权立法应该是用益物权中心主义。这其中似乎有太多的无奈， 基于此种思想，我国用益物权制度的架构似乎要刻意增大所有权与用益物权的鸿沟，将立法保护的中心放在利用人上， 因此物权法原本的制度牵引作用只能通过用益物权具体制度字里行间所隐含的价值取向委婉含蓄的表达，这与传统物权所有权中心主义的立法思想是完全不同的，也与传统物权立法中用益物权构建的背景和出发点不同，笔者谓之为物权立法思想的错位。，其实这种做法是对大陆法系物权立法的”歪曲“”，而这种“歪曲”也不是没有代价的，比如土地所有权不能流通，少一个利用的层次，个人的财富进取心会有所降低等等。