[评析]

　　2001年中央下发的18号文件和2002年8月29日通过的《农村土地承包法》赋予了农民长期而有保障的土地承包经营权。但在落实农村土地承包政策的过程中，个别地方仍存在没有向承包户颁发统一的土地经营权属证书，违法调整农户承包地，一地多包等侵犯农户利益的情况。本案便是由于集体经济组织在土地二轮承包过程中将同一土地调整给被告后却与原告签订土地承包合同而引发的争议。

　　本案在处理过程中产生两种不同意见：

　　一种意见认为虽然村民小组于1997年将争议的土地调整给被告，但是村民小组于1998年与原告签订了土地承包经营合同，根据我国《农村土地承包法》第22条的规定，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。故原告在与村民小组签订承包合同后，即取得该争议土地的合法的承包经营权，所以应支持原告的诉讼请求，被告应将该土地归还原告。

　　另一种意见认为，本案争议的土地在一轮承包时由原告实际承包经营，但在二轮承包过程中，该土地在发包方村组的主持下调整给被告，同时将被告原先经营的土地又调整给其他农户，但该次调整均未与农户签订承包合同，相反，在1998年，村民小组又将该争议的土地与原告签订土地经营承包合同。从本案事实情况看，原告持有承包合同，但却未实际经营，被告实际经营着争议土地，但却没有承包合同，事后有关政府主管部门亦未向任何一方颁发土地权属证书，从而导致双方均主张其享有合法的土地承包经营权。由于被告的实际经营权来源于村民小组的调整，并非其采取侵权行为所得，导致这一结果发生的原因是村民小组的不规范行为导致，同时由于该调整并非仅在原被告之间发生，而是涉及该组多数农户土地调整的问题，所以原被告双方中到底谁享有该争议土地的合法的土地承包经营权，不宜作出司法认定，双方之间的争议在本质上应属于土地使用权争议，根据《中华人民共和国土地管理法法》第十六条的规定，该争议不属于人民法院受理的范围，当事人应申请有关行政主管部门解决，故应裁定驳回原告的起诉。

　　笔者同意第二种意见。同时本案还涉及到以下几个问题：

　　一 、土地承包经营权流转过程种“代耕”的认定

　　所谓代耕是指第三方接收土地承包方的委托，在承包方有效取得土地承包经营权的情况下，暂时代替承包方耕种承包土地的行为。代耕是根据承包人的授权而产生，和发包人无关，代耕方和承包方的权利和义务由双方协商确定。我国《农村土地承包法》第39条第2款规定，承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。可见代耕也属于法定的土地承包经营权流转的方式之一。从该条款也可以看出，如果代耕时间超过一年以上的，双方应签订书面的代耕合同。本案双方在庭审争议的一个焦点问题就是原告始终坚持该争议的土地是其交由被告代耕的，土地承包经营权并未转让。那么双方之间到底是否存在代耕关系呢？本案争议的1.3亩土地在1997年以前由原告承包经营，但自1997年后直至诉讼时，该土地一直实际由被告承包经营，这种转换并非是原被告双方协商的结果，而是由其所在的村民小组主持调整的结果，该调整也并非仅针对原被告之间，同时还涉及到其他农户承包地的调整，具有连环性，所以原被告之间针对该争议的土地不存在代耕关系。