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为什么私力救济(完全版)(上)(11)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  通过司法难以实现正义,正是私力救济存在的理由之一。正义难以界定,但却根深蒂固地生长在人们心中,“老百姓心里有杆秤,那秤砣就是咱老百姓”。 [101]它是必须得以实现的,正如水满必溢。实现正义有多种途径,司法方式受阻或无效用、不效率、不可行时,人们必然转向其他救济。[102]即便国家提供了实现正义的正当程序,人们还可能选择其他,因为个人的正义理念及其实现与国家提供的正义存在差异。为切实保障正义实现,国家大力推行司法改革,促进司法公正,降低诉讼成本,提高诉讼效率,简化诉讼程序,完善法律援助,消除接近司法之障碍,保障当事人实效性接近司法。1960年代以来世界范围兴起了 “实现正义”(Access to Justice)运动,但迄今为止这一运动主要聚焦于正式制度的层面——接近司法,即通过司法改革促进当事人平等利用法院。[103]但它决不限于司法制度的城堡内,甚至不局限于正式制度,因为实现正义可以且通常需通过多元途径。这一运动所谓“第三波”[104]就是超越法定制度,寻求司法外救济。本文主旨之一,正在于通过私力救济消解公力救济之惰性,促进司法服务质量改进。我想起了苏力在《送法下乡》一书序言中所引用的诗句:

  为什么我的眼里常含着泪水?

  因为我对这土地爱得深沉……[105]

  (三)诉讼爆炸:对一个相反趋势的解释

  既然公力救济存在许多缺陷,但为什么仍有许多人且越来越多的人广泛利用它呢?世界性的诉讼爆炸似乎提出了一个悖论。人们选择公力救济是因为它有其自身的优势,比如正统性、权威性、效力性等,私力救济也有诸多弊端;反之亦然。这些优劣势对比当然构成人们行动选择的因素,但最关键在于,对特定个体而言能否切实解决问题,不论何种纠纷解决方式。选择乃是特定个体基于自身情形面对各种因素而做出的行动战略,甚至还可能因迫不得已——即便知道公力救济有缺陷,也可能基于其他因素而选择,正如有些人明知抽烟不利健康还是会抽。因此,利用并不表明喜欢,选择并不等于优越。[106]

  选择公力救济还可能因为:第一,没有适当的替代性选择或替代方式的缺陷更多。若有更好的代替性纠纷解决方式,谁愿意利用成本高企、繁杂冗长的诉讼制度呢?第二,人们没有太多的选择自由,私力救济的途径有时很狭窄,比如民间收债只是一个“地下”市场,不对社会开放,人们无法借助特定的平台来进行交易,即便打算选择民间收债也不一定能找到合适的收债人,即便找到也可能耗费相当的信息搜寻成本。第三,法制社会中法律强制、诱导和对法治的信仰会导致对公力救济的路径依赖,信仰法治的人们除了法院外,很难想到或者尝试其他选择。因此,为什么公力救济,其实是一个问题,诉诸司法并非理所当然,决非一发生纠纷人们就自然而然把纠纷提交法院解决。“人类社会秩序的基点就在于,人们一般是履行法律义务的。不履行法律义务就提起诉讼并非人类社会秩序之基点。”[107]事实还恰恰相反,正如人们有困难不“找警察”那样,发生纠纷时通常只在最后迫不得已时才考虑诉讼方式。尽管司法最终裁决被视为现代法治原则,但寻求公力救济却普遍成为人们的最后选择。司法不公,自由裁量权的滥用,司法过程的可操作性,程序不透明,判决执行难,判决效力不确定等,令当事人望而却步,消解了公力救济的效用。公力救济还是私力救济,这是一个问题。

  在我国以诉讼爆炸为由说明“为什么公力救济”尤其不能成立。大部分人都认为,我国民事案件的数量不断增长,法官的负担日益加重,中国已经步入了诉讼爆炸的时代。[108]但诉讼率却提供了完全相反的证据。数据表明,1980年代末,意大利每10万人普通程序的民事案件平均1640件,奥地利5020件,比利时4008件,西德3561件,法国1950件。[109]中国尽管案件增长迅速,但人均案件很低,比如2001年,各级法院共审理民事案件 5076694件,每10万人平均民事案件仅390件,其中还包括大量适用简易程序的案件。有学者曾就诉讼率进行比较研究,表明中国的民事诉讼率不低:每 10万人口中一审民事案件为2271(1989年)和3948件(1997年)。[110]但上述数据计算有误,夸大了10倍。黄宗智曾比较清代、民国及革命后中国与美国的诉讼率,[111]在他们的基础上,经部分核实,得出表2.

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