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为什么私力救济(完全版)(上)(3)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  当事人寻求公力救济涉及外部成本,因为除私人成本外,国家还需耗费司法成本。私力救济包括交涉和强制,通常交涉不成才使用强力,但两者之间往往并无明显界线。强制可能给他人带来损害,影响社会秩序,导致外部性问题,如追索债务方式不当导致债务人人身损害,甚至对其亲友的伤害。外部性产生了激励的需要,即促使个体行为的外部性内部化(internalization),将社会成本和社会收益内部化为私人成本和私人收益,行为人对自己的行为承担完全责任,通过个体最优选择实现帕累托效率。外部性概念有助于解释,法院为什么希望提高调解率?国家为什么鼓励民间调解与当事人和解?因为合意解决纠纷可以节约或者尽可能减少交易成本和社会成本,实现外部性的内部化,国家因此对交涉、对合作/和平的私力救济持鼓励态度。

  交易成本概念也是本文重要的分析工具。这一概念1937年由科斯提出,后由威廉姆森、张五常、诺斯等人加以完善。[22]1960年《社会成本问题》揭示外部性的存在并非政府干预的适当基础,交易成本高低成为制度选择的标准,文中思想被归纳为“科斯定理”。[23]在科斯的世界里,明确界定的产权是唯一必要的激励。因为如果交易成本为零,任何外部成本和外部收益都可以通过当事人的谈判内部化。但现实中交易成本不可能为零,如参与谈判需付出时间和精力掌握和交流信息,谈判可能失败,对方可能违约。纠纷可分为无实质性争议和有实质性争议二种,前者接近于明确界定的“产权”,比如,当事人对权利归属毫无争议(法律规则明晰的制度安排有助于当事人自行确定权利归属,排除争议),只是欠债不还或者对债务金额有非实质性异议。此时若交易成本较低,当事人就可以通过谈判确定权利归属并自动履行。倘若交易成本超过一定的限度,当纠纷存在实质性争议、“产权”归属模糊、谈判解决的可能性较小时,便出现了对公力救济的需求。

  经济学解释常遭非难,矛头主要指向经济分析的理性假定。认为私力救济是理性选择的结果,暗含地假定行为人在实施私力救济前有一个成本和收益的比较过程。而这与人们印象中的私力救济不尽相同,实际上许多私力救济是行为人“一时冲动”之下实施的,个体可能无法冷静下来审慎思考,其行动可能源于深信正义与之同在的信念,抑或丧失理性而采取极端私力救济行动。理性假定越来越受到质疑,科斯突破了制度不相关假设,博弈论突破了行为孤立假设,信息经济学突破了信息完全假设,行为经济学解释了有限理性、[24]有限意志、[25]有限自利、[26]环境相关[27]等理性选择的一些“反常现象”。[28]尽管理性行动者模型受到激烈批判,[29]即便它有简单化特征,但社会科学目前尚缺乏其他更具解释力的替代技术。而如果一种理论缺乏关于人的动机和决策过程的设定,就无法提出预测。事实上,经济分析的缺陷并不会掩盖其说服力。而本文还将借助机制比较、功能分析、文化解释、社会生物学、社会学、偶然性[30]等多元分析框架来弥补不足,非理性因素[31]亦未忽视。因为并不简单地只是个人追求最大化的理性选择,也不只是制度性安排的抑制(如公力救济制度的不合理)或推动,而是“主体与结构二重化的过程”,[32]导致人们在一定时空和条件下选择不同的纠纷解决方式,并在选择和行动中不断反思和调整。总之,我力图采用多元方法来解释散布在我们周围、来源于广泛经验材料的私力救济行动。[33]

  二、成本—收益比较

  (一)收益比较——实效性问题

  对纠纷解决方式的选择,人们首先考虑实效性——能否通过救济切实保护权益,实现救济目标,即行为人针对特定纠纷的不同解决方式之预期收益进行权衡,尤其是考虑收益实现是否确有保障。在陈鸿强民间收债个案中,能否追收债务、能追多少、能分多少,债权人事前可作预测,收益一般为追到金额的60-90%,双方可依追债的难易程度进行协商。即使当事人不借助他人力量,仅依靠自己实行私力救济,往往也是在权衡双方实力和私力救济成功概率的基础上行动的。当事人也可能基于人性冲动而实施私力救济,不顾实力和后果,这种情况除用生物本能来解释外,也可纳入经济分析框架来理解,即当事人追求广义的精神收益——“报”[34]所带来的精神上强烈的发泄和快感,此种行动依然可视为理性选择。而私力救济也不尽然表现为一时冲动,“君子报仇,十年不晚”,为确保救济实效性和收益最大化,当事人还可能历经长久的等待和忍耐,积蓄力量,寻找时机,“打有把握之仗”。[35]

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