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论法律概念(4)
www.110.com 2010-07-24 13:00



  既然社会是规范地构造的,而法律是构造社会的最主要的规范,那么,说法律是社会构造的规范要素也就八九不离十。因此,法律不但产生于人本质的关系性生存,而且也产生于社会(人类有组织的生活方式)的规范性构造。法律的本质,就应当在人的关系性存在和社会的规范性构造中去寻取。它们构成了法律存在的合法性基础。

  第二、法律的命令属性-法律对社会产生作用的原因。法律就是命令,这至少是自从霍布斯以来就不断被发扬的观念,也是被人们不断地置于道德立场而拷问的观念。但不论如何,站在实证的立场我们所见到的法律没有不存在命令属性者。不过,我们在理解法律的命令属性时,需要结合前述法律存在的合法性基础来考量,否则,所谓命令有可能被人们误解:即去掉法律成立时的协商性、交涉性前提,而把法律的命令当做远离道德、甚至背离道德的事实。同时,法律的命令属性也不仅仅是强者对弱者的命令、有权者对无权者的命令,我们毋宁将这种命令置于人之关系性存在的互约机制中来考察。

  首先,法律作为命令是通过社会组织的“科层制”关系来体现的。在此,上位者和下位者之间的基本关系是在法律规制下的命令和服从的关系。所谓法律的强制性保障,除了“武器的批判”之外,就是这种已经被精雕细刻地置入社会组织系统中的、具有从上位到下位之间命令和服从之必然性的科层关系。显然,这是一种垂直性的命令关系。我们经常所讲的法律是一种命令,往往就以此种命令为基本的经验根据。

  其次,法律作为命令也通过“平权主体”间的命令制约结构来表现。平权主体之间的关系,我们一般地用“权利—义务”关系来表达。事实上,在这一关系中,权利主体对义务主体永远是命令者和支配者。当然,由于权利主体和义务主体在具体的关系结构中,总是相互交替的,从而命令和支配关系也复杂地表现为相互性。但这种相互性并不意味着法律之命令效力在该关系主体间的消除或抵消,相反,它只是在更进一步地表明法律作为命令的普遍性。

  再次,法律作为命令,在“科层制”关系中,也存在一种倒制约关系。用中国古人的观念说,就是“民为水,君为舟,水可载舟,亦可覆舟。”所谓倒制约关系,就是在“科层制”关系中的下位对上位的制约关系和命令关系。特别是在民主时代以来,这种关系越来越受到重视。显然,这是一种人为设计的具有“犯上作乱”特征的制度。正是它的存在,可以有效克服“科层制”蕴含的僵化,使得管理关系变得有活力和有效率。即便在古代法制中,我们也能依稀可见相关规定,例如中国古代的谏议制度、早朝制度等皆是。通过这种下位对上位的制约(弱的命令),法律作为命令体系就显得更为完善与合理。

  最后,法律作为命令,来自于法律自身的规范特征。上述三种命令关系都是在法律的规范下才存在的。抛开法律的规范,那么,命令便是无效的。问题是:法律规范下之命令的有效性来自何处?它既来自法律的公理性(即前述法律建立的合法基础),也来自法律的暴力性,即法律提供了一种建立在公理性(合法性)基础上的暴力。正是它们的存在,不但使法律是一种命令体系,而且法律就是通过命令来实现其应有之效力的。

  第三、法律是一种调整主体行为的规范符号体系-法律的外在表现形式。法律是一种符号,它是和人们交往行为相关的符号。也许人们会运用卡西尔的主张说:既然人是“符号的动物”,那么,人类所创造的一切,甚至人类行为本身,都是符号的呈现。那么,法律作为符号,与人类所创造的其他符号相比较有何不同特点?诚然,人类生活在一个符号的世界中,举凡语言、文字、绘画、音乐、艺术以及建筑等等,都是人类交往中所创造的符号,法律仅仅是人类创造的符号系统中之一种。但是,法律符号不同于其他符号。

  首先,法律符号是一种符号的符号,即法律符号总是要借助人类所创造的其他符号形式来表达。例如语言、文字以及它们运用的逻辑、语法、修辞规则等等。自从人类社会进入文明时代以来,法律一般通过文字符号来表达。这不论在法典式成文法国家,还是判例法国家,都是如此。这样,文字符号的特征便会十分自然地影响到法律符号。法律符号的这一特征,使得它是从其他符号派生出来的符号系统。它依赖于其他符号,但不依附于其他符号。
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