二、关于德国学者奥特曼的法律行为基础说

　　毫无疑问，从现在大陆法系通行的关于情势变更原则的定义观察，对情势变更理论根据的解释，显然是采用了德国学者奥特曼（Oertmann）的“法律行为基础说”。在奥特曼的《法律行为基础》一书中，法律行为的基础被定义为：在缔结法律行为时，当事人一方对特定环境的存在或发生所具有的预想，相对人明知这种预想的重要性且未作反对表示；或者，多数当事人对于特定环境的存在或发生所具有的共同预想。基于这种预想，形成缔结合同的意思。〔2〕（P24—25）因为法律行为的基础并不是法律行为的组成部分，所以不同于所谓的默示条款说。但由于情势变更原则所指的是司法变更，因此，将法律行为基础的确定标准仅限于主观标准，显然缺乏说服力。为此， 德国学者雷尔曼（Lehmann）认为应该将主观标准与客观标准合并起来加以考虑。他指出：“所谓法律行为基础丧失，乃指契约当事人于签约时，如曾考虑到某种事情的不确定性，则该契约之相对人依诚实信用原则并兼顾契约之目的，必曾以该情势之存在为契约发生效力的前提；或者公平而言应该以之为契约效力发生之前提。”〔2〕（P46）

　　在解释什么是法律行为的基础（也就是所谓“情势”）时，大陆法系的学者们明显感到非常困难，一直争议不断。后来，他们终于认识到，法律行为基础与大陆法系民法典所追求的形式理性不同，它强调的是实质理性，无法用严格的民法概念进行解释，在方法论上已经突破了现存概念法学的框架，很难融入传统民法典的逻辑体系之中。由于它是适用诚实信用原则的结果，其内涵和外延都有一种不确定性，所以只能由法官解释，而且在适用时有严格的条件限制。

　　在德国，“法律行为基础丧失”是法院依照诚实信用原则（《德国民法典》第242条）而变更契约的根据， 这不同于法院根据诚实信用原则对于契约作出的创造性解释。1919年至1923年期间，德国发生了前所未有的恶性通货膨胀，马克的币值跌落到1914年的万亿分之一。在这一货币急剧贬值期间，债务人经常用几乎毫无价值的现金清偿长期债务，这是非常不公平的。因此，德国最高法院在1921年的一个判例中开创了通过司法手段变更契约的先例。该案涉及一个签订于1912年的长期租赁契约，对契约本身，当事人并无争议。该契约规定出租人将以某固定价格向承租人供应取暖用的蒸汽，但契约签订后，蒸汽的成本大幅度上涨。帝国最高法院判决将蒸汽的价格提高到契约规定的标准之上，“因为不这样做，情势就会变得完全无法承受，从而成为对诚实信用原则和所有公平正义戒令的嘲弄。”在1922年对“维戈尼-斯平纳雷案”的判决中，情势变更原则得到确认。在该案中，某合伙人要求退伙，通货膨胀促使法院对一项属于该合伙人的不动产进行重新估价。法院的判例是要将双方当事人都认为是缔约基础的那些事实确认为交易的基础。我们也看到，德国法院在适用情势变更原则时是非常谨慎的。他们认为，契约必须得到严格遵守，当事人必须按照约定承担风险，这是履行合同的基本原则。只有在为了防止出现令人无法接受且又与法律格格不入的结果，或者若债务人履行原契约则必然导致显失公平时，法院才会偏离这一原则。如果真的出现了这种情况，法院将对契约进行某种调整；或者在可能的情况下，对契约义务作出某种修改；或者将个别条款视为无效条款；只有在极度特殊的情况下，才会宣布整个契约无效。〔9〕（P150—156）

　　德国对于情势变更原则的适用与英美法上的“合同目的落空”相比，有较为严格的限制。德国联邦最高法院的判例认为，如果A 解除了与B的婚约，那么在德国，A不能强制其定婚戒指的出售商将定婚戒指收回。店铺的承租人也不能因其未实现预期的营业额而解除租约。德国不来梅州高级法院的一项判例认为，在任何案件中，法院都必须确定，契约当事人双方都将标的物的使用情况视为交易的基础。如果一个女低音歌唱家为了举办独唱音乐会而租了一个演唱厅，但后来因患病而无法演出，这种情况就属于交易基础的丧失。对此，德国联邦最高法院的判例同样认为，如果某人在湖边租下了一个停靠游艇的泊位，但租约签订后不久，有关当局即宣布禁止在该湖面上驾船航行。在这种情况下，承租人可以解除有关的租约。〔9〕（P155—156）