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《中华人民共和国合同法》中的违约责任制度(10)
www.110.com 2010-07-26 10:36



  B.举证责任不同。在合同之诉中,非违约方不负举证责任,而违约方必须证明自己的违约是因为存在不可抗力或出现了合同中约定的免责事由;而在侵权之诉中,侵权行为人通常不负举证责任,受害人必须就其主张举证。在有些情况下,实行举证责任倒置,但这毕竟是特殊现象。

  C.责任构成不同。在违约责任中,只要存在违约行为,不管违约人主观上有无过错、不管违约行为是否造成损失,都不影响违约责任的构成;在侵权责任中,损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件,无损害事实,便无侵权责任。

  D.免责条件不同。在违约责任中,除了法定的免责事由即不可抗力以外,合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况(故意或重大过失的责任除外);在侵权责任中,免责条件或原因只能是法定的,当事人不能事先约定免责条件,也不能对不可抗力的范围事先约定。

  E.责任范围不同。合同责任主要是财产损失的赔偿,一般不包括对人身伤害的赔偿和精神损害赔偿,但包括可得利益的丧失,只是法律常常采取“合理预见规则”限制之;侵权责任不仅包括财产损失的赔偿,也包括人身伤害和精神损害的赔偿,但通常不包括可得利益的丧失。

  由于这两类责任在法律上存在如此重大的差异,因此对两类责任的不同选择将极大地影响到当事人的权利和义务。换言之,是依合同法提起合同之诉还是提起侵权之诉,将产生完全不同的结果。

  需要注意的是:侵权责任和违约责任的竞合现象是伴随着合同法和侵权法的独立而产生的法律现象,其存在既体现了违法行为的复杂性和多重性,又反映了合同法与侵权法之间既相互独立、又相互渗透的关系。责任竞合不可避免,重要的是如何处理。

  4.对责任竞合的处理

  责任竞合问题是民法中不可避免的,所以各国民法的立法者、司法者、理论研究工作者都在为解决此问题作种种尝试。尝试结果因各国的具体国情不同而不同:

  (1)不承认竞合制度。以法国法为代表。法国法认为, 合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为,只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任。在法国,每一个双重违法案件首先要确定是否与有效的合同有关,然后才决定法律适用。

  (2)承认竞合和选择请求权制度。以德国法为代表。 德国法认为,合同法与侵权法不仅适用于典型的违约行为与侵权行为,而且共同适用于双重违约行为。受害人基于双重违约行为而产生两个请求权,受害人可以提起合同之诉,也可以提起侵权之诉。如果一项请求权因时效届满而被驳回时,还可以行使另一项请求权(如果这项请求权仍有效的话)。

  (3)有限制的选择诉讼制度。以英国法为代表。根据英国法, 如果原告属于双重违法行为的受害人,则他既可以获得侵权之诉的附属利益,也可以获得合同之诉的附属利益。“我们的法律中最基本的观点是,根据原告的选择,同一违法行为既可以成为合同之诉的诉因,也可以作为侵权之诉的诉因。尽管这两种诉讼形式所带来的后果可能并不完全一样,但如果认为这两种赔偿责任必然相互排斥则是错误的。”然而英国法上对责任竞合的处理原则实际上与德国的竞合诉讼制度有着极大的区别。英国法认为,解决责任竞合的制度只是某种诉讼制度,它主要涉及诉讼形式的选择权,而不涉及实体法请求权的竞合问题,不仅如此,英国法对于上述选择之诉原则还规定了严格的适用限制:比如,选择之诉的当事人必须存在于有偿合同关系中;合同当事人以外的人不可以提起选择之诉;当事人疏忽行为和非暴力行为在造成经济损失时(如房主切断房客电源、雇主未按约定向工人提供梯子造成其伤害等),不构成一般侵权行为(倾向于适用合同之诉)。

  法国一个比较法学者托尼?威尔针对不同国家对责任竞合的不同处理方法,打了一个有趣的比方,他把这种情况比作“发放通行证”。他认为,法国法的作法是,原告只有一个通行证,并且通行的途径是既定的;德国法的作法是,原告有两个通行征,而且可以自由选择,选择好一个通行证之后,万一走不通,还可以回来选择另一个通行证;英国法的作法是,原告可以有两个通行证,但在入口处必须交出一个,有时,法律还指令他必须交出哪一个。这样看来,我国新合同法给了原告两张通行证,但是两张通行证在法官的手中还是在原告的手中,选择了一个之后,万一走不通,还是否可以回来再使另一张,从新合同法第122 条中看不出来,需要最高人民法院的司法解释。笔者认为,根据我国目前私权保护力度和合同法的基本精神,应奉行德国例。
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