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效率违约及其在中国的适用(5)
www.110.com 2010-07-26 10:36

  这个问题似乎模糊了英美法系与大陆法系之间的法学理论界限。因为诚实信用原则主要是大陆法系民法上的基本原则。我国自近代以来以大陆法系为模范建立了自己的法律体系,在价值取向、思维模式、法的结构与分类等方面多与大陆法近似而与英美法相异。具体到合同法的违约责任理论上,大陆法系认为违约责任只是债的关系的延伸,违约责任制度的作用在于使得债的关系的实现获得国家强制力的保障。英美法系则从救济法的观念出发,认为合同当事人参加合同关系的出发点就在于获得某种利益的利润(叶林著:《违约责任及其比较研究》,第28-29页。)。因此,基于不同的立场,大陆法系强调实际履行而英美法系支持损害赔偿。与之相适应,并基于各自的认识论基础,英美法重视对法律规范的经济分析,而大陆法重视其中的道德观念的分析。

  将诚实信用作为民法中的基本原则,使我们进一步想问:法律究竟在多大程度上与道德相关?波斯纳在其《法律与道德理论的疑问》一书中指出:法律中为什么会有道德和精神的包袱,这同大多数法律原则都基于传统这一事实是相联系的。更进一步,法律越是符合流行的道德观念,外行人就越容易理解和服从法律([美]波斯纳著,苏力译:《道德与法律理论的疑问》,中国政法大学出版社2002年版,第240页。)。这种理论是大多数人很难一下子接受的,因为道德的观念在我们的心中是如此根深蒂固。长期以来,人们把法官必须决定哪方“应”胜诉错误理解为法官必然要进行道德推理(波斯纳著,苏力译:《〈道德与法律理论的疑问〉序言》,参见波斯纳著:《道德与法律理论的疑问》,中国政法大学出版社2002年版。)。而另一方面,道德哲学也许似乎武装了法官,使他们可以证明哪些行动“错了”且必须防止(同②,第168页。)。是不是法律上确有一些判决与价值判断无关?是不是可以认为,信守诺言的法律义务只是一种预测,即如果你失信,你就必须因失信而支付受诺者所受的任何伤害。至于你失信是有意还是──另一极端──由于一些你完全无法控制的原因,完全无关。更进一步的证据是,法律根本不关心意图或其他精神状态,如果双方表示出了赞同,法律就会强制执行合同,而不论他们是否真的赞同。在刑法中,诸如“意图”或者“过失”这样的词语只是指危害程度的大小,仅此而已(同②,第240页。)。

  以上仅是波斯纳的一家之言。也许他过于削减了道德话语的力度,这可能是他为了强调效率的重要性而刻意为之。不过,我们注意到,波斯纳经过经济分析(实用主义分析)得出的效益观,以及财富最大化是工具性的而不是基础性的,其目的是要引导讨论离开语义学的形而上学的问题而面向事实和经验的问题,虽然这一事实并非否定运用它来指导经济法律和公共政策,并作为经济法律的价值目标(万光侠著:《效率与公平——法律价值的人学分析》,人民出版社2000年版,第81页。)。

  另外,从相反方面的情况来看,美国的《统一商法典》以成文法的形式对诚实信用原则进行了规定,从而在合同法中树立起了诚信原则的法律地位(关于诚信原则在英美法中的规定,详见郑强著:《合同法诚实信用原则研究》,法律出版社2000年版,第81页。)。这仍然提醒我们再次思考上文中已经提出过的:法律与道德的相关性,以及工具性价值与基础性价值相区分的问题。

  除此之外,我认为,是否可以换一个思路来考虑:效率与公平之间是否真的具有不可通约性?能不能说效率违约制度在一定程度上实现了“效率正义”?

  或者,退一步讲,套用一种法哲学的分析思路:如果把违约看作一个事实,诚信原则可视为是对违约行为的否定,而建立在“效率正义”基础上的效率违约制度是某种意义上的否定之否定?

  不管怎样,我们可以从价值上否定所有的违约行为,并通过责令违约方承担损害赔偿的责任来宣示这种否定。但法律的问题并不仅仅是一个价值判断的问题,不是一个善良愿望的问题(苏力:《如何分析道德,如何理解法律?——〈道德与法律理论的疑问〉译序》,参见波斯纳《道德与法律理论的疑问》一书。)。从技术性的层面来讲,我们可以通过对责任承担的方式及力度的规定来解决这些价值判断之外的问题。也许这不失为一种解决问题的途径。

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