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我国检察改革应当处理的五大关系(3)
www.110.com 2010-07-24 15:35



  笔者以为从政治科学和法律科学对国家权力的一般分类来看,立法权、行政权和司法权这种“三分法”是比较科学的,这种划分方式有助于我们冲破表面的幻象,准确理解检察权的性质和其行使规律。把检察机关定位为司法与行政双重属性比较符合检察权特点,但在法制上将其定位为司法机关,把检察官定位为司法官比较好。至于这样亦此亦彼的理解能否揭示事物本质,笔者以为真理并不具有唯一性,我们应从角度主义的立场出发看待检察权。在肯定检察权双重属性的同时,把其主要定位为司法权,把检察官主要定位为司法官的理由如下:第一,检察官与法官的近似性和接近度第很大,正如德国教授洛克信所言:“证诸检察官之法律守护人的地位,对检察官及对法官而言,事实之究明与法律之判断,应依同一目标行事,因此,此乃两者得相提并论的强烈论证。” (注释8) 检察官除了负责启动法官的审判权之外,还要负责监督或指挥这之前的侦查程序,这之间的出庭公诉程序,这之后的上诉和申请再审程序。因此,即使检察权本身不是第三权,但至少可以认定检察权是第三权不可缺少的“附件”。(注释9) 基于此,就刑事诉讼程序而言,独立的司法只有在检察官也得到相应保障的前提下才可能达到。第二,从我国检察机关的特殊法律地位看,“一则在法律上尚担当法律监督职能,二则在体制上脱离行政系统,成为相对独立的另一类司法权”。(注释10) 这样的定位在当前的制度框架下具有较好的容纳性。第三,可以防范行政不当干预司法。如果检察官在职务活动中一味屈从于行政指令的话,那么,可罚性与刑事追诉将不再取决于法官的裁判,而取决于行政权的操纵。第四,从世界范围看,强调检察权的司法性并由此而强化检察机关的独立性,应当说具有普遍的趋势。但是,另一方面也应注意检察机关的行政性,在重新构建检察制度时从检察权本身的规律和本性出发来完善检察制度。

  二、隐形程序与法律规则的关系

  所谓隐形程序是指在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序。之所以称之为“隐形”,是因为这些办案规则与程序未经有权机关正式予以颁布,外界既无法查阅也无从知晓;之所以称其为“程序”,是因为其在诉讼中几乎与国家颁布的诉讼规程有着同等的效力和功能,甚至有时成为办案的首选规则。这些“隐形程序”在静态上主要是以内部红头文件、请示、批示、指示、通知、讲话、经验总结、惯例等形式表现出来;在动态上,主要表现为“暗箱操作”。隐形程序实际存在于司法运行程序中,因此,尽管在明文的法律中没有规定,在检察改革的过程中也应把这些因素纳入考虑范畴,也唯有如此,检察改革才具有实际意义,而不仅是空泛的构想。

  隐形程序除了具有不言自明的秘密性、非法性之外,还具有以下基本特征:第一,隐性程序具有单方性。在隐形程序中,“单方面接触问题”比较严重。第二,隐性程序具有多样性。由于隐形程序是看不见、摸不着的、缺乏监督与制约的“地下活动”,因此,何人在何时何地出于何种目的采用何种方式开启该程序都存在极大变数,因而具有多样性。第三,隐性程序具有随意性。规范性是诉讼活动的基本特征,它要求诉讼的进行应严格依照诉讼法规定的程序进行,而不能由司法机关、诉讼参与人随心所欲、恣意妄为。由于隐形程序的多样性、非法性的特点,使得办案人员、诉讼参与人的诉讼活动不受程序的多样性、非法性的特点,使得办案人员、诉讼参与人的诉讼活动不受程序法的调整和约束,常常游离于法律规定的诉讼程序之外,没有统一的行为模式,至于是否启动、如何启动该程序完全取决于实施者,因而隐形程序具有较强的随意性。(注释11) 在当今中国的刑事诉讼中,隐形程序与正当程序结伴而行、相伴而生,在我国司法实践中普遍存在,它作为一种异化的诉讼程序所展现出来的负面效应十分明显。隐形程序不仅容易滋生司法腐败和司法不公,还是降低司法效率的诱因,隐形程序的出现大大增加资源消耗,从而降低司法的效率。
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