为了讨论方便，我们在此先将社会上可能出现的议题分成两种可能的状态：一是社会上有明确规范，也就是社会大众对该议题大体上有一致的共识；二是社会上没有明确规范，也就是社会大众对该事项的态度或判断存在争议。对第一种情形而言，如果宪法解释的结果合乎既存的社会规范，也就是社会上绝大部分民众认为其为「正确」的决定，则也应不会出现正当性的威胁。不过，如果出现与社会规范相违背的结果，也就是作出社会大部分民众认为错误的决定时，则释宪者的正当性危机可能就会出现了。

　　另外一个正当性危机可能出现的情形是当宪法解释所涉及事项在社会上呈现高度的争议性时。以美国的经验为例，最高法院在Brown v. Board of Education 案则面临此一危机。Brown 案是美国种族政策以及司法积极主义（judicial activism）的指针性案例。本案乃是在美国民权运动风起云涌的时代，原告Olive Brown 之女儿由于学校黑白隔离分校的法律之限制，以至于没有办法到邻近的白人公立学校去就读，必须要离家甚远的黑人公立学校上学。原告主张此种族隔离的法律已经违反了美国宪法对平等权的保障。最高法院在决定此案时，所面对的是有着严重争议的种族关系政策。一方面美国南方（白人）社会对于种族隔离政策的支持态度仍然相当坚定，另一方面民权运动所鼓吹的种族平等信念，也在美国各地获得愈来愈多的支持。 此时最高法院所面临的，是一个社会上尚无法明确规范建立而却有高度争议的事项，争议的双方皆坚持自己的主张是正确的。因此不管最高法院作出种族隔离政策合宪亦或违宪的决定，均可能对其本身的正当性造成相当的威胁。 另一个例子法院在Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey 案中处理的是迄今争议不断的堕胎议题，法院面临pro-choice 的支持者对Roe v. Wade 的坚定支持，以及pro-life 支持者强烈要求法院推翻Roe v. Wade 决定中对于妇女堕胎权的宪法保障。法院不仅面临两方的强大压力，也面临一个正当性危机。另外，在United State v. Lopez 案中所涉乃是在美国社会有相当争议的枪支问题。一方面有认为美国枪支泛滥导致治安严重问题，政府应加以管制。但另一方面也有相当的民众认为持有枪支乃是传统美国人民的权力并且该权力受到宪法的保障。另外，关于国会是否有权关于此事项作全国性的立法规范也有相当的争议。本案的决定面对该社会争议，不管最高法院如何判决，都可能要付出相当的正当性成本。

　　释宪者对正当性的确立与深化

　　当有正当性危机出现时，是否表示如果司法者要维护确立自身的正当性就必须要采取自制（restraint ），或消极的立场，遵从立法者的意志，就可以确保其正当性呢？事实上，既存的法律不一定代表社会规范。也就是说，虽然法律的订定乃是由民主程序多数决所产生，但是与社会规范产生落差的情形也在所多有，尤其是在社会变迁的过程之中，有时法律并无法忠实适时的反映出社会规范的新趋势。正因为既存的法律不一定反映出社会规范的实况，因此宣告法律违宪并不一定会对法院的正当性认同生威胁。因此，为确保司法者的正当性并不必然要遵从立法者的意志。

　　那么，若是立法者的意志与社会规范相符时是否司法者就必定要遵从？或是立法者与社会规范不同时，是否司法者一定要服从于社会规范以确保其正当性？本文认为，即使司法者对正当性有所考量，司法决定也并非一定要遵从跟随当时的社会规范。因为司法违宪审查的正当性不只是来自人民对某一决定是否能够接受，司法者做为一个违宪审查的机关，其正当性往往也来自人民认为此机制有存在的价值，而司法者存在的价值往往是建立在其对于政府其它部门的行为可能造成的社会不利益或是人民宪法上权利的侵害的监督功能。此种机制存在的正当性，不只是当下的存在，还是后设的，累积而来的。也就是说，当社会考虑到司法审查的正当性时，其并不是只针对目前正在进行的个案议题考量，往往还会考量过去一直一来司法审查制度对社会整体的贡献，对人权的保障，以及对立法者的监督。因此，假若司法者只是一味的屈服在社会规范之下，可能在决定作成当时似乎其正当性能够得以确保，但是由于其司法违宪审查的最重要的监督目的已经荡然无存，反而使得司法违宪审查机制是否应该继续存在的正当性受到严重的戕害。